24 июня 2018 г., г. Москва, МАСТЕР-КЛАСС «Решение сложных вопросов в холдинговых структурах. Налоговое планирование.»

Все, что вы хотели знать о руководителе организации: 10 ответов на 10 сложных вопросов

отвечает Юлия Хачатурян, генеральный директор NIKA RISK PLAN

Ответы на вопросы, опубликованные в журнале «Кадровые решения» :

Вопрос: В ООО два учредителя. Один из них является генеральным директором. Следует ли заключать с ним трудовой договор?

Ответ: Да, следует. Если по поводу необходимости заключения трудового договора с генеральным директором – руководителем компании можно подискутировать. То здесь ситуация однозначная. В ТК РФ нет норм, которые бы можно было трактовать, как возможность исключения генерального директора, не являющегося единственным учредителем из общего правила, согласно которому основанием для возникновения трудовых отношений является заключение трудового договора. Вопрос: Сотрудника, работающего в должности заместителя генерального директора, избрали на должность генерального директора. Нужно ли заключать с ним новый трудовой договор? Какую запись следует сделать в трудовой книжке? Через два месяца с сотрудником досрочно прервали трудовой договор и предложили должность, которую он занимал ранее. Как правильно оформить процедуру в этом случае?

Ответ: Прежде всего, о смене директора организация должна уведомить налоговую инспекцию. То есть это следовало сделать и когда вы избрали заместителя генерального директора директором и когда вы лишили его право занимать эту почетную должность и поставили на его место кого-то другого. Во-вторых, согласно ст. 72.2 ТК РФ, перевод на другую работу — постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Трудовые функции руководителя организации и его заместителя отличаются друг от друга. Поэтому когда бывший заместитель занял директорское кресло имеет место перевод на другую работу. И с вновь испеченным директором следует заключать не новый трудовой договор, а сделать дополнительное соглашение к ранее заключенному и соответственно внести запись в трудовую книжку о переводе. Как документально оформить «перевод обратно» сказать достаточно сложно, т.к. неизвестно юридическое основание, по которому был прерван трудовой договор. Можно строить сколько угодно предположений, например, что это было решение учредителей; что руководитель разгласил коммерческую тайну; что выяснилось, что он не мог занимать должность руководителя, т.к. был дисквалифицирован и т.д. И в зависимости от того, какое из них верное, естественно, документальная процедура оформления «отрешения директора от должности» будет отличаться. Но, в любом случае если вы уже оформили увольнение с должности (а судя по вопросу, это так) и директор уже не ваш работник, вам остается только принять его заново, заключив с ним новый договор о выполнении обязанностей заместителя генерального директора и издав соответствующий приказ. Вопрос: По соглашению сторон трудового договора работнику оформлено дополнительное соглашение о том, что в случае расторжения трудового договора работнику будет выплачена компенсация в размере двух окладов. При этом расторжение трудового договора будет происходить не по соглашению сторон, а по собственному желанию работника. Правомерна ли данная процедура? Можно ли прописать в трудовом договоре с генеральным директором (единственным участником Общества) компенсацию в размере пяти окладов в случае ликвидации фирмы? Ответ: Рисков, связанных с трудовым правом, при выплате подобных компенсаций я не вижу. Не пойдет же работник, которому дополнительно выплатили несколько окладов жаловаться на ваши действия в трудинспекцию или суд? И уж тем более, странно это ожидать от собственника компании. Но сами по себе вопросы похожи на вершину айсберга. Потому что сразу же возникает встречный вопрос – для чего вы собираетесь применить такую схему? И, получив ответ на него, сразу же можно сказать риски. Могу предположить, что директор организации хочет получить 5 окладов при ликвидации для того, чтобы меньше денег осталось на балансе предприятия, которые он сможет выплатить своим работникам. По закону он должен выплатить им определенные компенсации, но фактически денег в компании не будет. Тогда гражданско-правовой риск состоит в том, что работники попытаются коллективно оспорить в суде подобные действия. Каким образом будут сформулированы их исковые требования, исход дела и т.д. предсказать трудно. Кроме того возникает предположение, что в том или другом случае преследуются цели налоговой экономии. Если это так, то возникают налоговые риски, связанные с Постановлением Пленума ВАC РФ от 12.10.2006 N 53. Не вдаваясь в долгие разъяснения этого постановления, скажем, что его суть состоит в том, что если какая-то операция совершалась исключительно в целях налоговой экономии, то суд может принять решение об их доначислении вам, а также выплате штрафов и пени. Ну и наконец, последний момент, на который бы хотелось обратить внимание. Сама суть выплаты компенсационных выплат состоит в том, что человеку компенсируется некая потеря, например, его лишили возможности трудиться. Чего его лишили, если он написал увольнение по собственному желанию – сказать сложно. Поэтому если соответствующую схему вы используете для налоговой экономии – эта нестыковка – дополнительный аргумент в пользу налоговиков, которые захотят доначислить вам налоги.

Комментарий автора 2016 г.: Обратите внимание на то, что на сегодняшний день действует статья 349.3 ТК РФ, согласно которой, установлены ограничения выплат при увольнении лиц из организаций с государственным (муниципальным) участием.

Но в данном случае очевидно из контекста вопроса, что речь идет о компании, которая была учреждена обычным физическим лицом.

Вопрос: Может ли руководитель во время отпуска или болезни подчиненного выполнять его функции на основании статьи 151 ТК РФ?

Ответ: Да, может. Статья 151 ТК РФ регулирует порядок оплаты труда при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором. Согласно ей, при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику производится доплата. Размер доплаты устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы (статья 60.2 ТК РФ). В случае, описанном в вопросе, речь идет о выполнении обязанностей другого работника одновременно со своей работой. Данный случай подпадает под действие ст.1151 ТК РФ.

В НАШЕЙ ОРГАНИЗАЦИИ ДИРЕКТОР УШЕЛ В ОТПУСК, ВМЕСТО НЕГО НАЗНАЧЕН ИСПОЛНЯЮЩИЙ ОБЯЗАННОСТИ ЕГО ЗАМЕСТИТЕЛЬ. КАК ЭТО ЗАФИКСИРОВАТЬ ПРАВИЛЬНО В ДОКУМЕНТАХ?

Ответ на вопрос опубликован в журнале «Служба кадров и персонал»  Ответ: Директор организации – не простой работник. В соответствии с законодательством он является единоличным исполнительным органом фирмы. Его деятельность регулируется не только трудовым, но и гражданским законодательством. Для того, чтобы понять, какие документы необходимо оформить в случае его отсутствия надо осознавать следующее. В период отсутствия генерального директора кто-то должен будет:   1) принимать решения по внутренним вопросам организации (подписывать приказы, утверждать штатное расписание), а также 2) вступать во взаимоотношения с внешними контрагентами: совершать сделки (например, заключать договоры) и иные юридически значимые действия. Для того, чтобы заместитель исполнял обязанности директора во время его отсутствия и имел возможность принимать решения по внутренним вопросам организации необходимо издать соответствующий приказ. Некоторые кадровики считают, что такой документ не нужен и что штатный заместитель исполняет обязанности своего руководителя автоматически. На самом деле такой приказ не будет лишним. А вот для того, чтобы вступать во взаимоотношения с внешними контрагентами во время отсутствия директора заместителю понадобиться доверенность (ст. 182 Гражданского кодекса). Заверять нотариально ее необходимо только в том случае, если предполагается, что заместителю придется совершать сделку, которая должна быть нотариально удостоверена (ст. 185 ГК РФ). В противном случае доверенность можно просто оформить на работе. Бывает так, что директор изначально выдает доверенности заместителям на совершение сделок и тогда правом совершения сделок в организации обладают сразу несколько лиц. В таком случае ничего кроме приказа о возложении исполнения обязанностей при убытии директора на продолжительное время из организации оформлять не надо. И еще один момент, на который стоит обратить внимание. Дело в том, что зачастую заместители вместо того, чтобы поставить в реквизитах свою должность и инициалы ставят косую черту и расписываются вместо руководителя организации. Этого делать не следует. Например, налоговики могут попытаться признать доказать, что договор, «завизированный» таким образом является недействительным, и попросить вернуть принятый по нему вычету НДС, доначислить налог на прибыль, а также заплатить штрафы и пени. Конечно, решение подобных проблем будет уже касаться финансовых бухгалтеров, а не кадровика и, тем не менее, для того, чтобы они не возникали, лучше уже в преамбуле договора (если оформляется этот документ) написать фамилию, имя и отчество заместителя и реквизиты доверенности, на основании которой он действует. А снизу во всех бумагах, в том числе кадровых, также указывать должность и подпись, реально ставящего свою визу лица.

Вопрос: Подскажите, пожалуйста, как правильно поступить в данной ситуации. Единственный учредитель назначил себя генеральным директором ООО с 01.10.2012, организация зарегистрирована с 29.10.2012. Деятельность до 17.01.2013 не велась. Можно ли генерального директора принять на работу с 17.01.2013?

 

Ответ опубликован в журнале «Кадровые решения»:

Скорее всего, в вопросе допущена ошибка. Вряд ли учредитель общества назначал руководителя организации практически за месяц до ее регистрации. Тот факт, что единственный учредитель возлагает обязанности руководителя организации на себя, указывается в решении учредителя, которое в числе иных документов подаются на регистрацию. Этот документ, как правило, на практике датируется или днем, предшествующим подаче документов или днем подачи документов. Очень редко случаются ситуации, когда решение учредителя было составлено за неделю до регистрации. Месяц же – нецелесообразно длительный срок. Хотя законодательство не запрещает такое датирование документа. Теперь обратимся к сути вопроса. Очень часто на практике происходит так – вначале регистрируется фирма, а функционировать она начинает через какое-то достаточно продолжительное время, например, через год. Соответственно только через год учредитель начинает получать заработную плату и с ее сумм отчислять НДФЛ и страховые взносы. В принципе, такой ситуации можно избежать, внеся больше денежных средств в уставный капитал, например, и при нулевой деятельности начислять заработную плату за счет первоначально внесенных денег. Тогда никакой правовой коллизии не возникнет – с первого дня регистрации можно издать приказ о приеме на работу и начислять заработную плату руководителю. Если этого не было сделано – ситуация сложнее. С одной стороны –у организации должен быть руководитель, исходя из толкования норм корпоративного права (например, Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью) с первого дня регистрации фирмы. Даже, когда фирма еще не ведет реальную деятельность, руководитель организации подписывает ряд документов (нулевую отчетность, сдаваемую в фонды, Пенсионный, ФСС; налоговую инспекцию; отдел статистики; документы, необходимые для открытия счета в банке; уведомление об открытии счета для фондов и налоговой и т.д.). Возможна ситуация, когда у компании прибыли еще не было, но были расходы (на закупку оборудования, рекламу и т.д.). Исходя из этого, руководитель должен быть принят на работу с первого дня существовании компании. С другой стороны, страховой стаж будет идти только с момента перечисления страховых взносов за руководителя организации в фонды. Официального разъяснения, как правильно поступить в данном случае, нет. На мой взгляд, более верно, оформить все-таки приказ о приеме на работу руководителя фирмы с первого дня, потому что иначе возникает логическая загадка, как директор, которого де-юре нет, может подписывать какие-либо документы? Другое дело, что страховой стаж для него будет идти с момента отчисления в фонды страховых взносов. Подскажите пожалуйста, нужно повысить оклад генеральному директору ООО, он же единственный учредитель Общества. Какими документами оформляется повышение? нужно ли решение единственного участника? Давайте условно разделим все документы, необходимые для оформления повышения оклада на кадровые и корпоративные. Состав кадровых документов будет в данном случае следующим: дополнительное соглашение к трудовому договору, который будет с обоих сторон подписан одним физическим лицом; приказ о повышении заработной платы. Согласно новому закону «О бухгалтерском учете» форма данного приказа должна быть разработана организацией самостоятельно. Что касается необходимости в наличии решения единственного учредителя о повышения заработной платы, то нормы Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», касающиеся компетенции органов общества, не позволяют сделать однозначных выводов по данному вопросу. Однако, для того, чтобы впоследствии не было претензий налоговой, думаю, что будет не лишним сделать данный документ.

Вопрос: В нашей компании с 2006 г. акционер и учредитель — одно лицо. Соответственно, трудовой договор с ним не заключался. А с июля 2011 г. в нашей компании новый акционера, а прежний стал ее руководителем. Следовательно, теперь с ним нужно заключить трудовой договор. Какую дату начала трудовых отношений указать в трудовом договоре, если в «шапке» трудового договора стоит июль 2011 г.  Организация: Управляющая компания «Система АМТ»

Ответ:(ответ опубликован в журнале «Кадровые решения»): Во-первых, как я догадываюсь, в вопросе допущена ошибка. Лицо не может являться одновременно и акционером и учредителем. Акционеры участвуют в создании акционерных общества, а учредители – в создании некоторых иных видов юридических лиц, например, в создании обществ с ограниченной ответственностью. Скорее всего речь идет о том, что единственным учредителем общества является его руководитель. Во-вторых, не очень понятно, почему для автора вопроса естественно, что с единственным учредителем-руководителем организации не был заключен трудовой договор до сих пор. Он необходим и подписывается с обоих сторон одним и тем же лицом. (см Приказ Минздравсоцразвития Российской Федерации № 428н) . Ну и наконец, в-третьих, так как трудовой договор уже должен был быть, а новый собственник не желает его расторгать, то никакого нового договора в 2011 году заключать не нужно.

Примечание автора ответа от 2017 г. Существует позиция ведомств, изложенная в письмах, согласно которой в целях исчисления УСН нельзя уменьшать налогооблагаемую базу на сумму заработной платы руководителя организации-единственного учредителя. В этой позиции есть некая доля противоречия с Приказом 428н

ВОПРОС О СМЕНЕ ГЕНЕРАЛЬНОГО ДИРЕКТОРА

Организация: Тверской электромеханический завод ООО

Вопрос: 11 июня было принято Решение собственников ООО о прекращении полномочий директора 30 июня и назначении нового директора 1 июля. По закону, данные о смене директора в налоговый орган следует подавать в трехдневный срок с момента принятия Решения. Но поскольку Решение собственников – от 11 июня, а директор приступает к своим обязанностям 1 июля, налоговый орган говорит, что данные мы подать не можем, т.к. новый директор еще не имеет права подписывать форму №14001. Получается, что принятое заранее Решение не правомерно и может быть принято только 1 июля? Или налоговый орган ошибается?

Ответ опубликован в журнале «Кадровые решения»: Решение правомерно. А вот уведомить налоговую лучше, сразу же после того, как новый директор приступит к своим обязанностям. Тогда он сможет подписать форму № 14001.

 

Вопрос: КАКИМ ОБРАЗОМ ВНОСЯТСЯ ЗАПИСИ В ТРУДОВУЮ КНИЖКУ ОБ УВОЛЬНЕНИИ РУКОВОДИТЕЛЯ ОРГАНИЗАЦИИ

Ответ: При увольнении руководителя (генерального директора) в трудовой книжке мы ссылаемся только на приказ об увольнении и указываем его порядковый номер и дату издания.   Дело в том, что есть разница между документами, которыми оформляются трудовые отношения (их возникновение, изменение или расторжение), и документами, на основании которых вносятся записи в трудовую книжку. Например, при увольнении работника по соглашению сторон или собственному желанию оформляются такие документы, как соглашение о расторжении трудового договора или заявление. Об этом говорится в ст. 78 и ч.1 ст. 80 ТК РФ соответственно. Данные документы, в свою очередь, являются основаниями для издания приказов о расторжении трудовых договоров. На приказы и делаются ссылки в трудовых книжках. Увольнение генерального директора производится на основании решения участников ООО, акционеров. Его следует указать в приказе. А уже на приказ делается ссылка при внесении записи в трудовую книжку.

Опубликовано в журнале «Правовест»

 

Вопрос: Исполнительный директор организации А уволился путем перевода в организацию Б на должность генерального директора. Как организации Б оформить прием на работу директора и какую запись сделать в его трудовой книжке?

Ответ Юлии Хачатурян, генерального директора компании NIKA, RISK PLAN (опубликован в журнале «Кадровые решения»): Как понятно из контекста вопроса, увольнение в порядке перевода у автора вопроса сложностей не вызвало. Вызвал сложности именно прием в новую организацию. Для того, чтобы принять кого-то или перевести на должность генерального директора организации необходимо провести ряд корпоративных процедур, результат которых оформить одним или комплектом корпоративных документов. Без них невозможно будет оформление и самих кадровых документов. В зависимости от вида организации, количества учредителей и пр. нюансов перечень этих проводимых корпоративных процедур и оформляемых корпортивных документов может быть различным. Допустим, наш сотрудник переводится на должность генерального директора в общество с ограниченной ответственностью. Если учредителей (участников) в данной организации несколько, необходимо провести их собрание. На повестку его дня будет вынесено решение о назначении нового генерального директора. В процессе самого собрания будет вестись протокол. По итогам собрания учредителей должен быть оформлено Решение учредителей о назначении нового генерального директора. Если участник один – достаточно оформить решение единственного учредителя. После этого вы можете сделать трудовой договор генерального директора с организацией «Б», приказ о переводе в другую организацию, внести запись в трудовую книжку. Основанием для издания приказа о переводе в организацию «Б» будет трудовой договор и тот корпоративный документ, на основе которого генеральный директор наделяется соответствующими полномочиями. Если мы вновь обратимся к взятому в качестве примера обществу с ограниченной ответственностью – это будет решение единственного учредителя организации «Б» или всех ее участников. Некоторые кадровики иногда вносят в качестве документа-основания приказ об увольнении в порядке перевода из другой организации. Это не будет ошибкой. А вот запись в трудовую книжку о переводе в организацию «Б» будет внесена на основании этого приказа. Ну и, естественно, должен быть совершен целый ряд иных действий, для того, чтобы завершить процесс оформления нового директора – необходимо уведомить налоговую, банк, внести изменения в банковскую карточку подписей и т.д. Но этим уже должен заниматься, естественно, не кадровик.

 

Выплаты в пользу руководителя организации

Исполнение обязанностей руководителя организации

Минимизация рисков, связанных с руководителем компании

Иные материалы, связанные с руководителем компании, вы можете так же найти через поиск или посмотрев перечень публикаций в Блоге.

 

Оставьте комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

Блог

В нашем блоге собраны материалы, написанные специалистами нашей компании о налоговом планировании, налоговом контроле, налоговых проверках, правовых и экономических вопросах.. Подавляющая часть этих материалов — это статьи, комментарии, правовые заключения, ответы на вопросы, которые были опубликованы в различных деловых и научных изданиях(около 99%).  Оставшаяся часть — это ответы на вопросы, данные письменно посетителям наших вебинаров или семинаров; различные кейсы, правовые новости; мнения по отдельным вопросам и т.д.  Мы категорически против того, чтобы наши публикации копировали и размещали на чужих форумах даже при наличии ссылки, даже индексируемой. Ознакомиться с содержанием блога:

Яндекс.Метрика