НАДОМНИКИ: ВОПРОСЫ, ВОЗНИКАЮЩИЕ НА ПРАКТИКЕ

Юлия Хачатурян,

генеральный директор компании NIKA, RISK PLAN

«Трудовое право», № 12, 2010

Недавно в Интернете я случайно наткнулась на статью, в которой рассматривался вопрос, как лучше оформить сотрудника – как надомника или создавать обособленное структурное подразделение. Вывод ее автора действительно сложно опровергнуть – если сотрудник действительно работает на дому – никакого обособленного подразделения открывать не нужно. Однако на практике, зачастую вариант с надомниками используется не только тогда, когда сотрудники действительно работают на дому. И вопросов, решаемых не так однозначно, возникает в таком случае очень много….Кроме того, существует множество других спорных вопросов, связанных с применением их труда.

Вопросы, связанные с применением ТК РФ и постановления Госкомстата

Есть три основных нормативных акта, к которым мы обращаемся, когда говорим о труде надомников – Конвенция Международной организации труда №177 о надомном труде, принятая в Женеве 20 июня 1996 года, Трудовой кодекс РФ и постановление Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 29.09.1981 № 275/17-99. В ТК РФ статей, посвященных работе надомников, всего три: ст.310 ТК РФ, ст.311 ТК РФ, ст.312 ТК РФ.

Согласно ст.310 ТК РФ, надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет. Надомник может выполнять работу, обусловленную трудовым договором, с участием членов его семьи. При этом трудовые отношения между членами семьи надомника и работодателем не возникают. В случае использования надомником своих инструментов и механизмов ему выплачивается компенсация за их износ. Выплата такой компенсации, а также возмещение иных расходов, связанных с выполнением работ на дому, производятся работодателем в порядке, определенном трудовым договором. Порядок и сроки обеспечения надомников сырьем, материалами и полуфабрикатами, расчетов за изготовленную продукцию, возмещения стоимости материалов, принадлежащих надомникам, порядок и сроки вывоза готовой продукции определяются трудовым договором. На надомников распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с особенностями, установленными ТК РФ.

Согласно ст.311 ТК РФ, работы, поручаемые надомникам, не могут быть противопоказаны им по состоянию здоровья и должны выполняться в условиях, соответствующих требованиям охраны труда.

В ст.312 ТК РФ сказано, что расторжение трудового договора с надомниками производится по основаниям, предусмотренным трудовым договором. Таким образом, Трудовой кодекс является достаточно лаконичным по объему специальных норм, регулирующих труд надомников. Стоит обратить внимание на то, что раньше до принятия поправок в 2006 году эти три статьи звучали несколько по другому. Однако коррективы статьи претерпели незначительные. Так, в частности, было уточнено, что для выполнения работы надомник может привлекать членов своей семьи. При этом трудовые отношения между членами семьи надомника и работодателем не возникают.

Вопрос 1. Должен ли работник принести медицинскую справку для приема на работу? Этот вопрос возникает сразу же при прочтении трех статей ТК РФ и признаюсь честно, лично я нигде не нашла на него однозначного ответа. И каждая организация поступает в данном случае по-разному. Лично мне довелось слышать две диаметрально противоположные аргументации на предмет того, почему эта справка для надомников необходима и почему она не нужна.

Аргументация 1 Такая справка для надомников нужна, т.к. согласно ст.311 ТК РФ, работы, поручаемые надомникам, не могут быть противопоказаны им по состоянию здоровья. Как работодатель может убедиться в том, что работы, которые выполняют его работники, не противопоказаны им по состоянию здоровья? Только получив от них соответствующее медицинское заключение врача. Ведь самостоятельно работодатель не может сделать такой вывод.

Аргументация 2 Такая справка для надомников не нужна, т.к. любой работник, а не только надомник в силу общих начал трудового законодательства в принципе не должен выполнять работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья. Однако мы не требуем с каждого работника медицинскую справку. Она нужна лишь в особых случаях, например, если наши условия труда априори вредные.   В общем, ситуация получается как в знаменитом фильме: «Когда говорит мама, мне кажется, что права мама, а когда говорит Люся, что она….» Этот вопрос первый, который лежит на поверхности и возникает уже при прочтении ТК РФ. На самом деле их гораздо больше. Однако до того, как их проанализировать, посмотрим, какие вопросы возникают и при первичном прочтении еще одного важного нормативного акта, при помощи которого регулируется труд надомников – Положения, утвержденного Постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29 сентября 1981 г. N 275/17-99. Понятно, что анализируя его нормы, мы будем учитывать, что в части, противоречащей ТК РФ эти нормы применяться не должны. Итак, согласно п.1. данного положения, надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор с объединением, комбинатом, предприятием, учреждением, организацией, колхозом о выполнении работы на дому личным трудом из материалов и с использованием орудий и средств труда, выделяемом предприятием, либо приобретаемых за счет средств этого предприятия. Администрация может разрешать надомникам изготовление изделий для предприятия из собственных материалов и с использованием личных механизмов и инструментов. Эти нормы вполне логичны и не противоречат ТК РФ.

А вот дальше идет норма, в связи с применением которой возникает ряд вопросов. В частности, этой нормой установлено: «Перечень видов собственных материалов и количество изготавливаемых из них изделий, а также порядок предоставления сырья и материалов определяются в отраслевой инструкции». / П.1 положения, утвержденного Постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29.09.81 № 275/17-99. Ст. 310 ТК РФ Перечень видов собственных материалов и количество изготавливаемых из них изделий, а также порядок предоставления сырья и материалов определяются в отраслевой инструкции. В случае использования надомником своих инструментов и механизмов ему выплачивается компенсация за их износ. Выплата такой компенсации, а также возмещение иных расходов, связанных с выполнением работ на дому, производятся работодателем в порядке, определенном трудовым договором. Порядок и сроки обеспечения надомников сырьем, материалами и полуфабрикатами, расчетов за изготовленную продукцию, возмещения стоимости материалов, принадлежащих надомникам, порядок и сроки вывоза готовой продукции определяются трудовым договором. Обратим внимание на следующий момент. Почему некоторые считают, что работник и работодатель могут самостоятельно договориться, будет ли изготавливаться продукция из материалов работника или работодателя и прописать это в трудовом договоре. Однако если мы внимательно прочитаем нормы ТК РФ, то там этого не написано. Более того, если мы сопоставим нормы ст.310 ТК РФ и п.1 положения, утвержденного Постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29.09.81 № 275/17-99, можно сделать два совершенно противоположных вывода.

Вопрос 2. Может ли продукция производиться из материалов работника? Если мы прочитаем внимательно ст.310 ТК РФ, то увидим, что она прямо разрешает использовать работнику не свои сырье и материалы, а свои инструменты и механизмы.

Например, если швея работает на дому она, в силу прямого указания на это ст.310 ТК РФ может использовать свою швейную машинку, а работодатель обязан выплачивать ей за износ машинки некую сумму. Но вот о том, что она может купить материал и сшить из него платье, а работодатель может компенсировать ей затраты на материал ст.310 ТК РФ прямо не говорит. Более того, ниже написано, что порядок и сроки обеспечения надомников сырьем, материалами и полуфабрикатами определяются трудовым договором. То есть никакой самостоятельной покупки сырья, материалов и полуфабрикатов, исходя из данной нормы, работником не предполагается. Поэтому, на взгляд автора, данной статьи работодатель все-таки должен самостоятельно обеспечивать ими работника. Однако противники данной точки зрения могут привести свои, причем достаточно логичные аргументы. Во-первых, ТК РФ не содержит прямого запрета на установление условия о покупке сырья и материалов работником и последующей их компенсации работодателем. Во-вторых, в той же ст.310 ТК РФ написано: «Выплата такой компенсации (за износ механизмов), а также возмещение иных расходов, связанных с выполнением работ на дому, производятся работодателем в порядке, определенном трудовым договором». Не подразумевает ли законодатель под иными расходами использование собственного сырья и материалов? Кроме того, п.1 положения, утвержденного Постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29.09.81 № 275/17-99 прямо предусматривает такой случай. И нельзя однозначно утверждать, что данная норма противоречит ТК РФ. Ведь там написано: перечень видов собственных материалов и количество изготавливаемых из них изделий, а также порядок предоставления сырья и материалов определяются в отраслевой инструкции. То есть гипотетически работник может изготавливать продукцию в том числе и из собственных материалов. Возразить на это можно то, что на практике найти старую инструкцию, в которой будет написано, какие из материалов работников могут быть собственными, а какие нет, будет достаточно сложно. Ну и кроме того, что под иными расходами, скорее всего законодатель имеет в виду не сырье и материалы, а некоторые сопутствующие использованию механизмов расходов, которые нельзя отнести к категории износа. Так, та же швейная машинка потребляет электрическую энергию, однако расходы на нее к категории «износ», естественно, не относятся. К тому же в п.10 того же положения, утвержденного Постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29.09.81 № 275/17-99 именно такие расходы (электроэнергия, вода и т.п.) прямо названы иными.

Вопрос 3. Как понимать требование об экономической целесообразности труда надомников? Мы не будем приводить п.2 положения, утвержденного Постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29.09.81 № 275/17-99, потому что он фактически дублирует нормы Трудового кодекса. А вот норма п.3 положения действительно вызывает интерес. В частности, там сказано, труд надомников должен быть направлен, как правило, на производство товаров народного потребления, оказание отдельных видов услуг гражданам и предприятиям (через ателье и приемные пункты системы бытового обслуживания населения). Выполнение заданий может производиться при участии членов семьи надомника. Администрация может использовать труд надомников и для изготовления (выполнения) других видов изделий (работ), если по характеру и технологии производства это возможно в надомных условиях и экономически целесообразно. Понятно, что если представить годы планового хозяйства во времена СССР, то никаких вопросов она не вызовет. А вот если посмотреть на эту нормы сквозь призму сегодняшнего времени, ее трактовка может привести к неожиданным выводам. Если мы прочитаем этот пункт внимательно, то увидим, что по общему правилу труд надомников должен применяться в не очень большом количестве прямо названных в положении случаях: производство товаров народного потребления, оказание отдельных видов услуг гражданам и предприятиям, в частности через ателье и приемные пункты системы бытового обслуживания населения. А вот в иных случаях он может применяться, если это экономически целесообразно. Обратим внимание на словосочетание экономически целесообразно. В годы СССР оно означало, что если труд надомников получается убыточным, то применять его, естественно не надо. На первый взгляд, норма логична и сейчас: если труд надомника не приносит выгоды, зачем его применять? Однако только на первый. Приведем конкретный пример.

Пример 1

В свое время автору данной статьи пришлось работать в компании, которая занималась налоговым планированием. При этом часть сотрудников работало в Москве, а часть в Челябинске, причем некоторые из них на дому. При том, что в целом наличие такой компании устраивало директора-собственника, каждый год она показывала наличие убытков, которые действительно возникали. Такое положение дел вовсе не было связано с уходом от налогов, потому что маленькая компания итак была на упрощенной системе налогообложения. Другое дело, что большую часть заработанных денежных средств директор вытаскивал из компании в качестве своей зарплаты. Поэтому если говорить с точки зрения экономической – компания была убыточной и нерентабельной. А если рассуждать с точки зрения жизненной практики – то доход в виде зарплаты от работы компании позволял директору более чем не безбедно жить и в общем-то платить не самые маленькие зарплаты другим работникам. Исходя из нашей темы, вопрос в следующем: как понимать в данном случае требование об экономической целесообразности труда наемных работников? Надо ли думать, что так как труд сотрудника по налоговому планированию не входит в узкий перечень работ, которые можно выполнять на дому без учета экономической целесообразности в соответствии с п.2 положения, утвержденного Постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29.09.81 № 275/17-99, а компания нерентабельна, то труд надомников в данном случае применяться не может? Или экономическая целесообразность должна пониматься здесь следующим образом: если труд надомников создает добавочный капитал, даже если его в виде зарплаты забирает директор, то их труд уже экономически целесообразен и может быть надомным?   Таким образом, вопрос о практике применения данной нормы положения тоже дискуссионный.

Вопрос 4. Что дает работнику преимущественное право? В п.4 Положения, утвержденного Постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29.09.81 № 275/17-99, перечислены случаи преимущественного право на заключение трудового договора в работе на дому.

В частности, оно предоставляется:

 женщинам, имеющим детей в возрасте до 15 лет;

 инвалидами и пенсионерам (независимо от вида назначенной пенсии); лицам, достигшим пенсионного возраста, но не получающим пенсию; лицам с пониженной трудоспособностью, которым в установленном порядке рекомендован труд в надомных условиях; лицам, осуществляющим уход за инвалидами или длительно болеющими членами семьи, которые по состоянию здоровья нуждаются в уходе;

 лицам, занятым на работах с сезонным характером производства (в межсезонный период), а также обучающимся в очных учебных заведениях;

 лицам, которые по объективным причинам не могут быть заняты непосредственно на производстве в данной местности (например, в районах и местностях, имеющих свободные трудовые ресурсы).

В чем значение данного перечня? На практике, как мы знаем, некоторые соискатели пытаются оспорить необоснованный отказ в приеме на работу. На практике обосновать необоснованность отказа достаточно сложно. Однако наличие данного перечня дает потенциальным надомникам дополнительные возможности для оспаривания в суде действий работодателя, в случае, если он не принял на работу конкретного кандидата. Однако на практике, зачастую, как мы знаем, чтобы воспользоваться преимущественным правом, надо доказать, что принятый на эту же должность работник обладает той же или более низкой квалификацией, что и тот, которому было отказано в заключении трудового договора. А это зачастую порою бывает просто нереально сделать. Норма п.5 данного Положения, на наш взгляд, все-таки противоречит ТК РФ и не должна применяться в части. Так, там сказано, «лица, владеющие мастерством изготовления изделий народных художественных промыслов, сувенирных изделий или оригинальной упаковки для них, могут быть приняты на работу в качестве надомников независимо от рода их деятельности и работы на других предприятиях. При этом ограничения, установленные законодательством о совместительстве, на них не распространяются».

Однако на наш взгляд, ограничения, касающиеся количества часов, которые может работать совместитель, распространяются и на данный случай. Следующие пункты либо фактически дублируют нормы ТК РФ (п.6, 7 Положения), либо прямо противоречат ему и не применяются (п.8 Положения, согласно которому на надомников, ранее не работавших в общественном производстве, заводятся трудовые книжки после сдачи ими первого выполненного задания. В таком же порядке вносятся записи в трудовые книжки тех надомников, которые имеют эти книжки. Поэтому вопросов, связанных с их толкованием и применением на практике в принципе не возникают.

Вопрос 5. Как на практике провести проверку жилища надомника? Зато интересно, каким образом следует применять п.9 данного Положения. Согласно ему, по общему правилу, обследование жилищно — бытовых условий граждан, изъявивших желание работать на дому, производится администрацией предприятия, применяющего надомный труд, с участием представителей комитета профсоюза (ФЗМК). И лишь в некоторых особых случаях работа на дому допускаться только с разрешения местных органов пожарной и санитарной инспекций и они соответственно должны привлекаться для обследования помещения. Представим себе, что у нас стандартная ситуация, когда ни санитарная инспекция, ни органы пожарной безопасности не нужны. Согласно Положению, обследование бытовых условий граждан администрацией организации делается для того, чтобы проверить, можно ли работать на дому в данном помещении. Однако, на практике, таких инспекций никто не проводит. Между тем, эта норма не противоречит ТК РФ и должна действовать. Другое дело, что непонятно как ее на практике реализовывать. Во-первых, понятия «администрация» сейчас в ТК РФ нет, есть понятие «работодатель» под которым фактически подразумевается единоличный исполнительный орган организации (директор, президент и т.д. Должен ли он лично ехать в помещение или он может делигировать кому-то эту обязанность? Сколько человек должно быть в составе приехавшей комиссии? По каким критериям они будут определять, пригодно ли помещение для работы на дому или нет? Вобщем, конкретных, ясных указаний по данному поводу нет. Безусловно, на практике можно нарисовать бумагу, согласно которой представители работодателя исследовали помещение. Но, если это требование формальное – может в Положении оно в принципе излишнее? А если его соблюдение действительно имеет важное значение – не должна ли где-то быть более четко прописана процедура исследования помещения и параметры по которым в том или ином случае определяется, пригодно оно или нет для надомной работы?

Вопрос 6. Где установлены критерии оценки, мешает ли работа надомника соседям или нет? Согласно п.12 Положения запрещается предоставлять надомникам такие виды работ, которые создают неудобства для проживающих соседей. С одной стороны, требование в общем-то логичное, а с другой – более чем оценочное. Ведь создает какая-то деятельность неудобства для проживания соседей или нет, зачастую зависит от соседей, а не от вида деятельности. Приведу конкретный пример.

Пример 2 Напротив меня живет соседка, которая дома преподает детям английский язык. Каждую субботу через каждые полтора часа к ней приходят ученики. Можно сказать, что эта деятельность вызывает какие-то неудобства для проживания соседей? Выяснилось, что можно. Моей другой соседке снизу, например, мешает, что каждые полтора часа она слышит шаги на лестничной площадке и звук хлопающейся входной двери. Это же не один человек прошел, — заявляет она. – Их же много….

На самом деле, критерии оценки того, какая надомная работа может мешать соседям, а какая нет, должны быть более четкими. Ведь на практике соседи почему-то более благосклонно относятся к преподавателю музыки, работающей на дому, чем к композитору, сочиняющего рок-музыку. При том, что уровень звука в обоих случаях будет одинаков.

Итак, вышеназванные вопросы являются теми, которые сразу же возникают при прочтении законодательства, которое добросовестный работодатель желает соблюсти.

Теперь же представим, что работодатель хочет обойти закон. Можно ли с помощью конструкции «надомники» обойти требования налогового законодательства?

Вопрос 7: Можно ли использовать конструкцию «надомники», чтобы не открывать обособленное структурное подразделение?

Пример 3 В одной организации, в которой мне пришлось работать, произошла следующая ситуация. Этой компании (агентству недвижимости), которая сама находилась в Москве, предложили реализовать проект по реализации недвижимости в г. Краснодар. На работу туда планировалось принять трех агентов по продажам недвижимости. Но, увы, у организации не было никакого обособленного подразделения в Краснодаре. И лица, курировавшие проект не считали целесообразным открывать его, усложнять бухгалтерию и т.д. из-за трех риэлтеров. Один из вариантов обхода необходимости открытия филиала был прием на работу соответствующих трех сотрудников надомниками. Безусловно, нежелание открывать филиал было обусловлено обычной ленью, а не стремлением как-нибудь ущемить права работников или уйти от налогов, потому что фактически в данном случае налоги не экономятся. Однако в этом случае все равно выявляются следующие риски. Дело в том, что в п. 2 ст. 11 НК РФ сказано, что обособленным считается любое территориально обособленное от организации подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. Местом нахождения обособленного подразделения считается место осуществления этой организацией деятельности через свое обособленное подразделение. Фактически риэлторы действительно должны были работать не дома, а в здании, находящемся в аренде у работодателя. Таким образом, действительно в данном случае могла идти речь о том, что фактически у организации существует обособленное структурное подразделение. Тот же факт, что вопреки требованиям НК РФ его не регистрируют, мог быть расценен, согласно налоговому законодательству как противодействие налоговому контролю, за которое установлена налоговая и административная ответственность. Впрочем, штрафы за такое нарушение установлены чисто символические. Другое дело, что в данном случае, например, для данной компании с мировым именем была важна ее репутация, и она в конечном итоге решила не обходить закон. Представим себе, что в нашем примере нужно было бы принять на работу только одного работника. Были бы риски в этом случае теми же? Ответить на этот вопрос однозначно достаточно сложно. Дело в том, что в НК РФ упоминается о «создании рабочих мест» во множественном числе как одном из оснований для признания созданного обособленного подразделения. Но судебно-арбитражная практика по данному поводу противоречива. В одних случаях суды действительно считают, что одно рабочее место – не повод для создания филиала (см. Пример 3), в других исходят из того, что достаточно всего лишь одного созданного рабочего места для возникновения обособленного подразделения (см. постановление ФАС Московского округа от 23.01.2003 г. № КА-А41/9052-02, постановление ФАС Дальневосточного округа от 28.01.2002 г. № Ф03-А59/01-2/2806). Кроме того, если Минфин как написано, в решении, приведенном в Примере 3 высказался за то, что если в обособленном подразделении работает только один человек, не требуется постановки на учет (газета «Учет. Налоги. Право», N 36, 26.09.-02.10.2000). То МНС РФ в своем письме от 29 апреля 2004 г. N 09-3-02/1912″О признании одного рабочего места обособленным подразделением» написало, что и одно рабочее место является обособленным подразделением.

Пример 4 Постановление ФАС МО от 3.10.2001 г. № КА-А40/5441-01 ФАС Московского округа при участии в заседании: от истца — ИМНС по Октябрьскому району г. Тамбова — не явился; от ответчика — ЗАО «Центральное отделение автомобильной финансовой корпорации» — Тарасов С.П., дов. от 17.01.2001 N 10, рассмотрев кассационную жалобу ИМНС по Октябрьскому району г. Тамбова на решение (определение) от 02.07.2001 по делу N А40-46137/00-75-722 Арбитражного суда г. Москвы, установил: Инспекция МНС России по Октябрьскому району города Тамбова обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО «Центральное отделение Автомобильной Финансовой Корпорации» о взыскании 10000 руб. штрафа за нарушение срока подачи заявления о постановке на учет обособленного подразделения ответчика, расположенного в г. Тамбове. Решением от 02.07.2001 исковые требования отклонены, так как Инспекцией не доказано создание нескольких рабочих мест. В апелляционной инстанции решение суда не проверялось. Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке ст. 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции МНС России по Октябрьскому району г. Тамбова, в которой истец ссылается на доказанность своих исковых требований. Ответчик возражает против заявленных требований по мотивам, изложенным в судебном акте. Согласно п. 2 ст. 11 НК РФ для целей НК РФ используются следующие понятия: обособленное подразделение организации — любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца. Как видно, законодатель в одной норме права приводит определение обособленного подразделения организации, с одной стороны, как созданного на основании нескольких рабочих мест, а с другой стороны, как состоящего из одного рабочего места. Неясность данной нормы права послужила основанием разъяснения начальника отдела применения НК РФ Департамента налоговой политики и совершенствования налогового законодательства МНС России (газета «Учет. Налоги. Право», N 36, 26.09.-02.10.2000), который исходит из того, что, если в обособленном подразделении работает только один человек, не требуется постановки на учет. В соответствии с п. 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика. В связи с этим суд кассационной инстанции противоречия вышеприведенной нормы права обязан истолковать в пользу налогоплательщика. При таких обстоятельствах не имеется оснований к отмене решения суда, которым отказано во взыскании с налогоплательщика штрафа за нарушение срока подачи заявления о постановке на учет обособленного подразделения, состоящего из одного рабочего места. Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 171, 173-175, 177 АПК РФ, постановил: решение от 02.07.2001 по делу N А40-46137/00-75-722 Арбитражного суда г. Москвы оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции МНС России по Октябрьскому району г. Тамбова Тамбовской области — без удовлетворения. Каковы тенденции судебной практики? Судебная практика, связанная с работой надомников, не многочисленна. А потому ее анализ не дает возможности дать ответы на многие вопросы, освященные в начале статьи. Тем не менее, на наш взгляд, интересно рассмотреть выводы судов по некоторым спорным ситуациям, связанным с надомниками.

Приведем вначале каждое из судебные решения, после чего проанализируем выводы судов.

Пример 5. Решение судьи Самарского районного суда г. Самары Сивохина Д.А. от 5 марта 2009 г. (вступило в законную силу 04.05.2009г.) К обратилась в суд с исками к ЗАО «Судоходная компания «Б»:  о признании отказа должностных лиц ЗАО «Судоходная компания «Б» в заключение трудового договора незаконным и компенсации морального вреда в размере 25000 р.;  о признании отношений, возникших из договора гражданско-правового характера, заключенного 19.07.07 между ней и ЗАО «Судоходная компания «Б» трудовыми, об обязывании должностных лиц ЗАО «Судоходная компания «Б*» оформления их надлежащим образом, заключении трудового договора, внесения сведений об отработанном времени в трудовую книжку, исчислении дней причитающегося ей ежегодного оплачиваемого отпуска за отработанное время. По исковым заявлениям были возбуждены гражданские дела, впоследствии объединенные в одно. После неоднократных уточнений исковых требований К в судебном заседании 05.03.09 предъявила к ответчику следующие требования: — признать незаконным односторонний отказ от исполнения обязательств по договору, заключенному между ней и ЗАО «Судоходная компания «Б» 19.07.07, выразившийся в направлении ей письма ЗАО «Судоходная компания «Б» №204-БАШ/РД-4313 от 19.12.08 и непредставлении работы, обусловленной договором; — взыскать с ЗАО «Судоходная компания «Б» в ее пользу сумму вознаграждения (заработка) за январь и февраль 2009 года в размере 16 000 р.; — признать трудовыми носящими бессрочный характер отношения, возникшие из договора гражданско-правового характера, заключенного между ней и ЗАО «Судоходная компания «Б» в результате фактического ее допущения к работе работодателем в качестве надомника на условиях совместительства с четырехчасовым рабочим днем на должности юрисконсульта с зарплатой 8 000 р. в месяц с датой начала работы 19.07.07; — обязать ЗАО «Судоходная компания «Б» надлежащим образом оформить трудовые отношения, внести сведения об отработанном времени в трудовую книжку, исчислить дни причитающегося ей ежегодного оплачиваемого отпуска за отработанное время. В обосновании своих требований истица указала, что с 19.07.07 г. она работала по договорам возмездного оказания услуг, заключаемыми между нею и ЗАО «Судоходная компания «Б». В соответствии с условиями договора работодатель организовал ее рабочее место у нее на дому по причине рождения у нее 21.04.07 г. дочери. Срок действия договора был установлен в три месяца, по его истечению ни одна из сторон не заявила о расторжении договора, и он действовал до 31.12.08 г.. Договор на невыгодных для нее условиях был навязан ей ответчиком, она подписала его, находясь от него в зависимости. В июле 2008 г. она обращалась к управляющему директору ЗАО «Судоходная компания «Б» П с просьбой установлений ей полного рабочего дня и о рассмотрении возможности заключения с ней трудового договора, но получила отказ. 15.12.08 г. она обратилась с заявлением в ЗАО «Судоходная компания «Б» об оформлении надлежащим образом ее работы на протяжении 1.5 лет с внесением сведений об отработанном времени в трудовую книжку. Ей в этом было отказано, как и в исчислении дней положенного ей по закону ежегодного оплачиваемого отпуска. В Уведомлении, которое она получила 17 и 19 декабря 2009 г., ЗАО «Судоходная компания «Б» сообщило ей о расторжении договора от 19.07.07 г. Несмотря на то, что с ней заключались договоры возмездного оказания услуг, считает отношения трудовыми, она являлась надомником, поскольку в течение длительного периода выполняла однообразную работу на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выданных работодателем или приобретаемых ею за его счет. Для выполнения работ ответчик предоставил ей компьютер, принтер, клавиатуру и компьютерную мышь, работодатель в течение всего времени работы обслуживал технику, выдавал необходимые для работы на ней расходные материалы. Работа строилась через электронную почту и телефон, при необходимости она приезжал в офис работодателя. Все документы направлялись работодателем в сканированном виде, а консультации сотрудников она осуществляла по своему домашнему и мобильному телефону. Представитель ответчика Л иск не признала, пояснив, что ЗАО «Судоходная компания «Б» при заключении 19.07.07 договора возмездного оказания услуг и дальнейшего его продления правомерно исходил из установленной ст. 412 ГК РФ о свободы договора. Выслушав истицу и представителя ответчика, изучив материалы дела, суд находит исковые требования К подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям: Как усматривается из материалов дела, истица на протяжении длительного времени — с июля 2007 г. по декабрь 2008 г. по заданию ЗАО «Судоходная компания «Б» оказывала ему услуги по: — работе с документами; — обработке данных; — составлению писем, обращений, исковых заявлений и отзывов на них, проектов договоров, доверенностей, жалоб на судебные акты и на действия (бездействие) органов исполнительной власти;- формированию пакета документов в суды; — визированию договоров по ежемесячно заключаемым с предприятием договорам возмездного оказания услуг, что свидетельствует о постоянном характере ее работы. Условием договора возмездного оказания услуг является выполнение подрядчиком определенной работы, завершающейся имеющим овеществленную форму результатом. Обязанность подрядчика — выполнить по заданию заказчика такую работу и сдать ее результат заказчику, обязанность заказчика — принять и оплатить результат работы. Сфера действия гражданского законодательства — имущественные и связанные с ними неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности и их участников; сфера действия трудового законодательства — трудовые и непосредственно связанные с ними отношения. Во всех случаях, когда доказано, что гражданско-правовые договоры регулируют трудовые отношения, к ним должны применяться нормы трудового законодательства. Суд приходит к выводу о том, что истицей суду представлены доказательства, бесспорно подтверждающие то обстоятельство, что заключенный 19.07.07 г. между ней и ответчиком договор содержит признаки трудовых отношений, предусмотренные статьей 16 ТК РФ. В договорах возмездного оказания услуг, заключенных с К не была указана индивидуально-определенная работа, ей вменялось в обязанность выполнять, например: работы с документами, по обработке данных, по составлению писем, обращений, исковых заявлений и отзывов на них, проектов договоров, доверенностей, жалоб на судебные акты и на действия (бездействие) органов исполнительной власти. Как указывала в суде К она наравне с работниками, состоящими в штате ЗАО «Судоходная компания «Б*», обеспечивалась рабочей оргтехникой, что не оспаривалось ответчиком в суде. Кроме того, за выполнение своей работы истица получала одну и туже заработную плату, из которой удерживался ответчиком подоходный налог а также производились обязательные отчисления в социальные фонды в порядке и пределах, установленных действующим законодательством (п.п. 3.3 Договора). Указанные обстоятельства свидетельствуют о сложившихся трудовых отношениях между истицей и ответчиком. В соответствии со ст. 11 ТК РФ в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства. Как отмечено в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.04 г. N 2 (с учетом изменений, внесенных Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.06 г. N 63), если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части 4 ст. 11 ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. С учетом изложенного доводы представителя ответчика, что между К и ЗАО «Судоходная компания «Б» был заключен договор возмездного оказания услуг и отсутствовали трудовые отношения, не принимаются судом во внимание. Как следует из записи №16 в трудовой книжке К на день заключения с ЗАО «Судоходная компания «Б» договора возмездного оказания услуг, отношения по которому признаны судом трудовыми, имела основное место работы в Самарском филиале ООО «В». В соответствии с частью 1 ст. 282 ТК РФ под совместительством понимается выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Работа по совместительству может выполняться работником как по месту его основной работы (внутренне совместительство), так и у других работодателей (внешнее совместительство). С работником-совместителем обязательно должен быть заключен трудовой договор, в котором в обязательном порядке должно содержаться условие о том, что эта работа является работой по совместительству. Продолжительность рабочего времени при работе по совместительству определена в ст. 284 ТК РФ – она не должна превышать четырех часов в день, но в дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленный для соответствующей категории работников. Кроме того, что работа К ЗАО «Судоходная компания «Б*» являлась работой по совместительству, она, выполняя работу на дому, являлась надомником. Согласно ст. 310 ТК РФ надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет. Требования К признать трудовые отношения между ней и ЗАО «Судоходная компания «Б» носящими бессрочный характер удовлетворению не могут быть удовлетворены, поскольку лица, работающие по совместительству, могут быть уволены по любому из оснований, предусмотренных статьей 77 ТК РФ. При этом должны соблюдаться все установленные законодательством правила прекращения трудового договора. Ст. 288 ТК РФ устанавливает дополнительное основание увольнения такого работника как совместитель – в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной. Из приказа о приеме на работу № U660-К от 27.11.08 следует, что на работу в ЗАО «Судоходная компания «Б» на должность юрисконсульта на постоянную работу был принят другой работник М. Таким образом, днем увольнения истицы из ЗАО «Судоходная компания «Б» является 27.11.08. Исходя из вышеизложенного суд приходит к выводу, что К работала в ЗАО «Судоходная компания «Б» в период времени с 19.07.07 г. по 27.11.08 г. в должности юрисконсульта по совместительству с выполнением работ на дому с продолжительностью рабочего времени четыре часа в день, но не более половины месячной нормы рабочего времени, установленной для данной категории работников с заработной платой 8000 р. в месяц. В соответствии со ст. 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка. Согласно ст. 286 ТК РФ лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Из анализа приведенных статей ТК РФ следует, что требования истицы об обязывании ответчика исчислить дни причитающегося ей ежегодного оплачиваемого отпуска за отработанное время подлежат удовлетворению. В свою очередь требования К об обязании ЗАО «Судоходная компания «Б» надлежащим образом оформить трудовые отношения путем внесения сведений об отработанном времени в трудовую книжку не подлежат удовлетворению по следующему основанию: постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам, Министерства юстиции СССР и Секретариата ВЦСПС от 9 марта 1989 г. № 81/604-К-3/6-84 было утверждено Положение об условиях работы по совместительству. Пунктом 9 данного Положения определено, что запись в трудовую книжку сведений о работе по совместительству производится по желанию работника администрацией по основному месту работы. Таким образом, для внесения записи о работе в ЗАО «Судоходная компания «Б» К необходимо обратится с соответствующим заявлением в ООО «В». Признание судом того, что договором гражданско-правового характера, заключенному между К и ЗАО «Судоходная компания «Б» 19.07.07 фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем исключает возможность удовлетворения требования К о признании незаконным одностороннего отказа ЗАО «Судоходная компания «Б» от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг, заключенному с ней 19.07.07 и взыскания с ответчика в её пользу суммы вознаграждения (заработка) за январь и февраль 2009 г. в размере 16 000 р. Учитывая, что К отказом работодателем в заключение трудового договора действительны были причинены нравственные страдания, суд считает необходимым на основании ст. 237 ТК РФ взыскать с ответчика в ее пользу компенсацию морального вреда, однако размер компенсации, заявленный истицей, суд считает завышенным и снижает его до 1000 р. Исходя из изложенного, суд решил: исковые требования К к ЗАО «Судоходная компания «Б» удовлетворить частично. Признать правоотношения между К и ЗАО «Судоходная компания «Б» по договору возмездного оказания услуг от 19.07.2007 г. трудовыми и считать К работавшей в ЗАО «Судоходная компания «Б» в период времени с 19.07.07 г. по 27.11.08 г. в должности юрисконсульта по совместительству с выполнением работ на дому с продолжительностью рабочего времени четыре часа в день, но не более половины месячной нормы рабочего времени, установленной для данной категории работников с зарплатой 8000 р. в месяц. Обязать ЗАО «Судоходная компания «Б» исчислить причитающейся К оплачиваемый отпуск за отработанное время. Взыскать с ЗАО «Судоходная компания «Б» в пользу К компенсацию морального вреда 1000 р. В удовлетворении остальной части иска — отказать.

Пример 6. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.04.01 г. NА33-11766/00-С3а-Ф02-779/2001-С2 (извлечение) ООО «Ноябрь» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском о признании недействительным в части решения Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Центральному району г. Красноярска (далее — налоговая инспекция) N 03-83 от 10.08.2000 г. Решением от 10.01.01 г. исковые требования удовлетворены. В кассационной жалобе налоговая инспекция просит отменить решение суда как принятое с нарушением норм материального права. Так, ООО «Ноябрь» привлечено к ответственности за неправомерное использование льноты по уплате НДС, налогу на имущество и др. налогов. Заявитель кассационной жалобы считает, что суд ошибочно исходил из того, что для получения льготы по уплате указанных налогов, достаточно подтвердить наличие фактической численности инвалидов, работающих на этом предприятии, независимо от того, являются эти лица трудоспособными или нет. Представленным налоговой инспекцией доказательствам нетрудоспособности двух работников предприятия, исключенных в ходе проверки из списка работников-инвалидов, суд не дал надлежащей правовой оценки. Кроме того, суд необоснованно сослался на приложение к постановлению Государственного Комитета СССР по труду и социальным вопросам и секретариата ВЦСПС от 29.09.81 N 275/17-99 «Положение об условиях труда надомников», так как договоры с работниками на выполнение работы на дому личным трудом не заключались. Проверив правильность применения норм материального и процессуального права судом первой инстанции при вынесении судебного акта по делу, кассационная инстанция не находит оснований для его отмены. Из материалов дела усматривается, что ООО «Ноябрь» учреждено Центральной районной общественной организацией Всероссийского общества инвалидов г. Красноярска, зарегистрированной Управлением юстиции Администрации Красноярского края (свидетельство о государственной регистрации N 1156 от 29.10.97). Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности общества, по результатам которой составлен акт от 23.06.2000 N 03-60. Проверкой установлено, в частности, неправомерное применение льготы по НДС и прочих налоговых льгот. На основании акта проверки заместителем руководителя налоговой инспекции вынесено решение N 03-83 от 10.08.2000 о привлечении ООО «Ноябрь» к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога в результате неправильного исчисления налоговой базы в виде штрафа в размере 20 % неуплаченной суммы налогов, в размере 16 297 р.; по п. 1 ст. 120 НК РФ за отсутствие учета объектов и за ведение учета объекта налогообложения по налогу на прибыль с нарушением установленного порядка, повлекшее за собой сокрытие или занижение дохода за 1 квартал 2000 г. в виде взыскания штрафа в размере 5 000 р. Кроме того, предложено перечислить недоимку по налогу и пени. Не согласившись с данным решением, ООО «Ноябрь» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о признании решения недействительным в указанной части. Вывод суда первой инстанции о неправомерном привлечении общества к налоговой ответственности является правильным. В соответствии законодательством РФ ставки соответствующих налогов предприятий понижаются на 50 %, если от общего числа рабочих инвалиды составляют не менее 50 %. Налоговой инспекцией в ходе проверки из общей численности работающих в ООО «Ноябрь» инвалидов исключены два человека на том основании, что данные лица являются нетрудоспособными, фактически выполняют работу на дому с помощью членов семьи, хотя соответствующий договор с ними не заключался. В связи с этим численность работающих в обществе инвалидов в 1 квартал 2000 г. составила менее 50 %, что не позволяет применять указанную льготу. Дав надлежащую оценку представленным истцом доказательства, суд первой инстанции правомерно указал, что на работающих в ООО «Ноябрь» инвалидов распространяется «Положение об условиях труда надомников», утвержденное постановлением Государственного Комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29.09.81 г. N 275/17-99. При этом суд исходил из того, что в соответствии с разработанным «Положением о надомных работниках» ООО «Ноябрь» от 04.01.99, инвалиды, принятые на работу в общество, считаются надомниками, продолжительность рабочего времени которых ненормирована, выполнение заданий может производиться при участии членов семьи надомника. Довод кассационной жалобы в той части, что с работниками не заключался договор на выполнение работы на дому личным трудом, не может быть принят во внимание, поскольку, фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора, независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен. При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется. Руководствуясь ст. 162, 174-177 АПК РФ, ФАС Восточно-Сибирского округа постановил: решение от 10.01.2001 г. Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-11766/00-С3а оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Анализ решений судов

Итак, казалось бы два совершенно разных решения – одно принято судом общей юрисдикции по трудовому делу, другое – арбитражным по налоговому. Что же их объединяет? Прежде всего, вывод, который был сделан и в том, и в другом решении. Если фактически между работодателем и работником существуют трудовые отношения, то не важно как они оформлены: может отсутствовать какой-либо договор между работником и работодателем (см. Пример 5), договор может быть гражданско-правовым, суд будет исходить из того, что отношения были трудовыми. В первом случае такое положение дел было не очень выгодно работодателю, во втором, наоборот, было ему на руку. Следующие выводы из решений судов целесообразно уже делать отдельно. Из Примера 4 можно сделать следующие. Итак, если работник обратиться в суд, то де-факто трудовые отношения будут признаны таковыми. Но всегда ли выгодна такая переквалификация работнику? Как мы видим, особых преимуществ в данном случае она работнице не дала. Она смогла выиграть компенсацию за неиспользованный отпуск приблизительно за полтора года исходя из зарплаты в 8.000 р. (которая при гражданско-правовом договоре не полагается) и символическую компенсацию морального вреда. Не производя точных подсчетов, можно сказать, что это менее 12.000 р. Однако на работу ее обратно не восстановили – т.к. суд признал ее совместителем (ведь у истицы было основное место работы). А совместителя, как известно, можно уволить в связи с принятием на это место основного работника. Такой работник на ее место, как видно, был принят. Теперь посмотрим, что же потерял работник в результате такой переквалификации. Как написано в судебном решении, признание судом того, что договором гражданско-правового характера, заключенному между К и ЗАО «Судоходная компания «Б» 19.07.07 фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем исключает возможность удовлетворения требования К о признании незаконным одностороннего отказа ЗАО «Судоходная компания «Б» от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг, заключенному с ней 19.07.07 и взыскания с ответчика в её пользу суммы вознаграждения (заработка) за январь и февраль 2009 г. в размере 16 000 р. (в это время, как мы понимаем из решения суда, на ее месте уже работал постоянно принятый работник, а значит заработная плата ей за это время уже не полагалась. Она уже как бы считается уволенной, в связи с принятием на ее место другого работника. Поэтому проведя нехитрые подсчеты легко увидеть, что с денежной точки зрения истице было выгоднее, чтобы договор остался гражданско-правовым. Во всяком случае, такой вывод напрашивается исходя из данного конкретного решения суда. Исходя из Примера 5 можно сделать следующий самостоятельный вывод: фактически члены семьи работника могут выполнять всю работу за него, однако это не отрицает наличие между работодателем и им трудовых отношений.

Посетить семинар автора публикации:

Программа семинара: «Заработная плата в 2017 году. Расчет заработной платы, сложные вопросы оплаты труда, налоги и взносы»

Яндекс.Метрика