Юлия Хачатурян
NIKA, RISK PLAN
Статья опубликована в журнале «Кадровые решения» в 2009 г.
1 Если когда-либо руководство вашей фирмы давало вам распоряжение уволить сотрудника за прогул – то наверняка перед вами вставали многочисленные вопросы. Как подтвердить факт прогула? Как правильно оформить кадровые документы? Какие требования законодательства о наложении дисциплинарных взысканий при этом следует соблюсти? и т.д. На эти и другие вопросы, связанные с прогулом, мы попытаемся ответить в этой статье. Что признается прогулом?
Новеллы Трудового кодекса
Прежде чем уволить человека за прогул – следует убедиться, что факт прогула действительно имел место. На практике возникают многочисленные спорные ситуации, когда сложно определить, является ли отсутствие сотрудника на рабочем месте прогулом или нет. Ситуация отчасти осложняется еще и тем, что в новой редакции п.п. «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ дано несколько иное понятие прогула, чем в старой. На первый взгляд в определении прогула принципиально мало что изменилось. Появилось лишь дополнение, согласно которому, прогулом является также отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в том числе в течение всего рабочего дня (смены).
Однако нужно ли было такое уточнение? Ведь, как правило, если человек целый день не появлялся на работе, то он автоматически отсутствовал более четырех часов подряд. А, следовательно, дополнение законодателя было излишним? На самом деле это не совсем так. Ведь из замечательного правила, приведенного выше, бывают, хоть и редкие, исключения.
Например, работнику установлен неполный рабочий день, и он трудится ежедневно менее 4-ех часов. Или сотрудник – внешний совместитель и должен, согласно трудовому договору, работать в вашей фирме всего 3 часа в неделю. Согласно буквальному толкованию старой редакции ТК РФ, уволить такого совместителя, если он однажды перестал появляться на работе, было затруднительно. Руководствуясь новой редакцией ТК РФ это возможно. Ради справедливости стоит отметить, что в п.п. «а» п.39 постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации ТК РФ» еще до внесения поправок в ТК РФ было сказано, что уволить за прогул можно и за невыход работника на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от их продолжительности. Однако по строгим меркам, статья 5 ТК РФ («Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы права») как не относила раньше, так и сейчас не относит постановления Пленума Верховного суда к источникам трудового права, с помощью которых регулируются трудовые отношения (хотя суды и руководствуются при вынесении решений разъяснениями Пленума). Поэтому внесение соответствующих поправок в ТК РФ избавило кадровиков от размышления над дилеммой: увольнять прогульщика или нет, если он не вышел на работу, когда продолжительность его рабочего дня менее четырех часов. Согласно постановлению Пленума Верховного Суда (п.п. «в», «г», «д» п.39) прогулом также считается: — оставление работы сотрудником без уважительной причины без предупреждения работодателя о расторжении договора, а также до истечения установленного в законодательстве срока предупреждения; — самовольное использование дней отгулов, а также самовольный уход в отпуск. При этом не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таким дней не зависело от усмотрения работодателя. Данные положения полностью согласуются с определением прогула, данного в ТК РФ (ведь в этих ситуациях человек отсутствует на работе без уважительных причин в течение более четырех часов подряд или всего рабочего дня), и демонстрируют лишь частные случаи прогула. Мы разъясним применение этих «норм» постановления Пленума Верховного Суда на конкретных примерах чуть ниже. «Признаки» прогула Обратимся еще раз к определению прогула, данному в новой редакции Трудового кодекса, чтобы разобраться, по каким «признакам» можно отличить прогул от иных случаев отсутствия сотрудника на работе. Итак, прогул – это отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от ее продолжительности, а также отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены). Значит, во-первых, для того, чтобы отсутствие работника на рабочем месте считалось прогулом, необходимо, чтобы человек не появился на работе вовсе либо не трудился в родной организации более четырех подряд в течение рабочего дня. Ранее в соответствии с КЗоТом, прогулом признавалось отсутствие работника без уважительных причин на работе более 3 часов суммарно в течение рабочего дня. Один знакомый юрист автора этой статьи по поводу данной нормы КЗоТа говорил, что за прогул в случае большого желания можно уволить даже самого добросовестного работника. «Если от вас захотят избавиться — директор посадит двух ротозеев, которые будут фиксировать те минуты, в течение которых вы отсутствовали в кабинете в связи с тем, что вам необходимо было, например, припудрить в туалете носик или дойти по коридору до другого отдела за нужными документами. Затем все эти непродолжительные периоды отсутствия сложат между собой, получат 3 часа и 1 секунду и благополучно вас уволят». В настоящее время, чтобы речь шла о прогуле, необходимо, чтобы человек отсутствовал на рабочем месте в течение более четырех часов подряд (естественно, за исключением случая, когда его рабочий день (смена) являются чересчур короткими). Так, если при восьмичасовом рабочем дне сотрудник опоздал на работу на 2,5 часа, ушел на 2 часа раньше, то суммарно, он, безусловно, отсутствовал в течение 4,5 часа на работе. Но как прогул данные действия нельзя квалифицировать, так как более четырех часов отсутствия сотрудника прерывались его временным пребыванием на работе. Во-вторых, если сотрудник в данный рабочий день все-таки вышел на работу, необходимо, чтобы его отсутствие длилось более четырех часов подряд, а не четыре часа ровно, или четыре часа без одной минуты.
Приведем простейший пример.
Пример 1. Рабочий день Иванова длится с 10.00 до 18.00. Он самовольно ушел с работы в 14.00. В данном случае такое поведение сотрудника не будет являться прогулом. Если бы Иванов ушел с работы в 13.59, то тогда его действия можно было бы квалифицировать как прогул. Ну и, наконец, в-третьих, сотрудник должен отсутствовать на работе без уважительных причин. Нормативно-правового акта, в котором дан исчерпывающий перечень уважительных причин для отсутствия на работе, нет.
Однако некоторые из них названы в ТК РФ. В частности, там перечислены случаи, когда работник при неправомерном поведении работодателя может отказаться от работы, например, когда работодатель:
заставляет выполнять работу:
не предусмотренную трудовым договором (за исключением случаев, указанных в федеральных законах) (см. Пример 2) либо
непосредственно угрожающую жизни и здоровью (см. Пример 3);
на срок более чем в две недели задерживает заработную плату (за исключением некоторых случаев, перечисленных в части 2 ст.142 ТК РФ, например, если речь идет о работниках-госслужащих) (см. Пример 4). В этих случаях поведение работника будет квалифицироваться как самозащита, а не как прогул. Для того, чтобы полностью исключить возможность присвоения себе статуса прогульщика, работник должен известить работодателя в письменной форме об отказе от работы. Приведем конкретные примеры.
Пример 2 Машиниста расфасовочно-упаковочных машин (РУМ) четвертого разряда в связи с необходимостью замены временно отсутствующего работника перевели на месяц машинистом РУМ второго разряда. При этом работнику сообщили, что заработная плата будет выплачиваться исходя из оклада по более высокому разряду. Однако сотрудник не вышел на эту работу, предоставив в отдел кадров заявление, в котором указал, что не будет выполнять работу более низкой квалификации, даже, несмотря на то, что платить за нее собираются как за высококвалифицированную. В данном случае действия машиниста прогулом не являются, так как, он отказался от работы, не обусловленной трудовым договором. Часть 3 статьи 72.2 ТК РФ дает возможность нам перевести работника на место отсутствующего работника на срок до одного месяца. Однако в данном случае перевод на работу, требующую более низкой квалификации, возможен только с письменного согласия работника.
Пример 3. Работа Петрова связана с вредными условиями труда. В связи с тем, что кладовщик заболела Петрову не была выдана специальная обувь. Поэтому он отказался приступать к работе, о чем письменно предупредил работодателя. Петров также с точки зрения права не будет прогульщиком.
Пример 4. Правилами внутреннего трудового распорядка установлены два дня выплаты заработной платы: 16-ое число текущего месяца для выдачи аванса за данный месяц, 2-ое число следующего месяца – для окончательного расчета по заработной плате за предыдущий месяц. Работодатель не осуществил полную выплату заработной платы Сидорову 2-ого числа. Через две недели работник написал заявление, что приостанавливает работу и на фирме не появился. В данном случае речь о прогуле идти не может. Безусловно, уважительной причиной отсутствия является болезнь самого работника или члена его семьи, за которым необходим уход. Это знают все кадровики и юристы. И, тем не менее, на практике даже при наличии у работника больничного зачастую совершаются правовые ошибки.
Пример 5. В одной фирме в Правилах внутреннего распорядка была прописана обязанность работников в случае болезни сообщить о факте болезни по телефону непосредственному руководителю и в отдел кадров. Каждый работник при приеме на работу был ознакомлен с данными Правилами под роспись. Один из работников заболел. Однако он не позвонил в родную организацию, чтобы сообщить о том, что не сможет выйти на работу. В результате, после того, как он через неделю появился на работе – он был уволен за прогул. Естественно, решение работодателя было оспорено. В данном случае налицо уважительная причина отсутствия работника на работе. В крайнем случае в этой ситуации работодатель мог наложить на работника дисциплинарное взыскание на работника за несоблюдение Правил внутреннего трудового распорядка, и то оно было бы абсолютно правомерным, если бы руководство организации во-первых, нашло возможность подтвердить факт отсутствия телефонного звонка, а во-вторых было абсолютно уверено в наличии у работника домашнего телефона (ведь больным во всяком случае в первые дни нетрудоспособности, как правило, прописывают постельный режим). Впрочем, уважительные причины отсутствия могут быть самыми причудливыми.
Пример 6. Когда автор данной статьи работал в одной крупной организации в департаменте управления персоналом он столкнулся со следующей ситуацией. Один из работников не появился в понедельник на работе. Когда он пришел в родную организацию, то пояснил, что у его друга в воскресенье был день рожденья. Наш работник пришел к нему в гости, прихватив с собой количество спиртного, рассчитанное на то, что праздновать будет 7 человек. Однако к его величайшему удивлению гостей оказалось только трое. К концу вечера жена друга работника почему-то вызвала милицию и его увезли в это учреждение. В связи с отсутствием у работника паспорта его личность устанавливали 24 часа, поэтому в понедельник на работу он не попал. Уважительная причина отсутствия на работе? А почему нет? Понятно, что моральный образ работника далек от идеала. И, тем не менее, отсутствие на работе эта причина оправдывает. Ведь не мог же работник сбежать из милиции, чтобы обрадовать родную организацию своим появлением. Другое дело, что, во-первых, факт пребывания в данном правоохранительном учреждении должен быть подтвержден соответствующими документами (об этом речь пойдет во второй части статьи), и, во-вторых, если бы работник к понедельнику не протрезвел, он бы, скорее всего, был уволен за появление на работе в состоянии алкогольного опьянения. Отдельные случаи прогула согласно постановлению Пленума ВС РФ Выше мы уже сказали о том, что в п.п. «в»-«д» п. 39 постановления Пленума Верховного Суда от 17.03.2004 № 2 названы еще несколько частных случаев прогула. «Он ушел не попрощавшись…» Так прогулом является оставление работы сотрудником без уважительной причины без предупреждения работодателя о расторжении договора, а также до истечения установленного в законодательстве срока предупреждения. Казалось бы все просто. По общему правилу, если работник расторгает трудовой договор по собственному желанию он должен предупредить работодателя о расторжении трудового договора за две недели. Однако в некоторых случаях (если работник находится на испытательном сроке, занят на сезонных работах, заключил срочный трудовой договор на срок до двух месяцев) он должен сообщить работнику о скором расставании всего лишь за три дня. Вы можете проверить, насколько правильно вы применяете нормы законодательства, определив, в каком из примеров, приведенных ниже, уход работника с работы является прогулом, а в каком нет.
Пример 7. 5 апреля Орлов написал заявление с просьбой уволить его по собственному желанию. С этим работником был заключен договор на неопределенный срок. При этом испытание работник давно прошел. Поэтому непосредственный начальник указал, что согласен отпустить работника только спустя две недели. 18 апреля работник последний день вышел на работу.
Пример 8. 6 апреля Потемкин также написал заявление с просьбой его уволить. Работодатель попросил его отработать две недели. Одну неделю работник действительно отработал, а вот вторую проболел. После чего явился в организацию, попросив выдать ему трудовую книжку и произвести с ним окончательный расчет. Несмотря на то, что руководство в его просьбах ему отказало, заявив, что он должен отработать еще неделю, работник больше в организации не появился Если вы считаете, что Орлов – прогульщик, а Потемкин – добросовестный работник, – вы абсолютно правы. Дело в том, что Орлов неправильно определил дату своего увольнения. Последний день его работы должен быть 19 апреля, а не 18-ого. Это связано с тем, что согласно ст.80 ТК РФ течение срока предупреждения об увольнения начинается на следующий день после получения работодателем заявления об увольнении. То есть двухнедельный отсчет необходимо начинать с 6-ого, а не с 5-ого апреля. Что же касается Потемкина – то здесь ситуация следующая. Согласно ст.80 ТК РФ работник должен предупредить работодателя об увольнении за две недели, а вовсе не отработать их. Поэтому все 14 дней или только их часть он может спокойно провести в отпуске (если тот, например, ему положен по графику отпусков), проболеть и т.д. Однако почему-то среди некоторых кадровиков ходит неизвестно откуда взявшаяся легенда, согласно которой время болезни, отпуска и т.д. в период «отработки» не входит. Когда отпуск или отгул — прогул Прогулом также является самовольное использование дней отгулов, а также самовольный уход в отпуск.
При этом не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если:
работодатель вопреки закону отказал работнику в предоставлении дней отдыха и при этом
время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя.
Поясним сказанное на конкретных примерах. Каждый работник имеет право на очередной основной оплачиваемый отпуск. За второй и последующие годы работы он предоставляется в соответствии с очередностью отпусков, установленной в данной организации. То есть предоставить отпуск за второй год работы сотруднику работодатель в этот год обязан. Но время, когда работник сможет отдыхать, должно быть согласовано с работодателем. Захочет тот – даст сотруднику отпуск в первый месяц периода, за который это право возникло, а захочет – в одиннадцатый.
Пример 9. Сутягин работает в организации второй год. Согласно графику отпусков он должен был пойти в отпуск в ноябре. Однако самовольно ушел в отпуск в октябре. Поведение Сутягина будет квалифицироваться как прогул. Однако в ТК РФ названы случаи, когда время использования основного отпуска не зависит от усмотрения работодателя. Так, согласно статье 122 ТК РФ право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. До истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск должен быть предоставлен: — женщинам – перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него; — работникам в возрасте до восемнадцати лет; — работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев; — в других случаях, предусмотренных федеральными законами. Если работники в вышеуказанных случаях напишут заявление на отпуск, которое работодатель не подпишет – они вправе уйти отдыхать без его согласия. При этом их отсутствие на работе нельзя будет квалифицировать как прогул. Приведем конкретные примеры.
Пример 10. Сотрудник работал в организации первый год. По истечении шести месяцев непрерывной работы в организации он написал заявление с просьбой предоставить ему отпуск. Однако работодатель отказался его подписывать. На следующий день сотрудник не вышел на работу. Прогулом такое поведение не является.
Пример 11. Работник, которому еще не исполнилось 18 лет, через месяц после зачисления в штат попросил предоставить ему отпуск. Однако работодатель заявил, что для этого юный специалист должен отработать в организации значительно больший срок. На следующее утро несовершеннолетний гражданин не появился на работе. В данном случае действия работодателя, не подписавшего заявления несовершеннолетнего работника будут незаконными. И, если у сотрудника есть на руках доказательства факта ознакомления работодателя с заявлением (например, на его копии написано «заявление зарегистрировано», петиция была отослана по почте и т.д.), то он спокойно может не выходить на работу с того дня, с которого он просил предоставить отпуск и не бояться быть уволенным за прогул
Пример 12. Работник-участник Великой Отечественной войны проработав два месяца в организации написал заявление на отпуск. После отказа работодателем его предоставить, он не явился на работу. Это также не прогул, так как в соответствии с Федеральным законом «О ветеранах» участники Великой Отечественной войны, инвалиды войны и т.д. имеют право использовать отпуск в любое удобное для них время года. Отдельным категориям работников предоставляется ежегодный дополнительный отпуск. Если время его предоставления, согласно законодательству, зависит от усмотрения работодателя, то самовольный уход в отпуск менее чем за 28 дней до истечения периода, за который он предоставляется – прогул. Если работник вправе выбирать это время сам, то его отсутствие на работе – правомерно. Аналогичным принципом мы руководствуемся, если речь идет о предоставлении отпуска за свой счет или дней отгула.
Пример 13. Работающий пенсионер по старости написал заявление с просьбой предоставить ему отпуск за свой счет в две недели. Не найдя понимания со стороны работодателя он не вышел на работу. Согласно статье 128 ТК РФ работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы работающим пенсионерам до 14 дней в году. Соответственно о прогуле в данном примере речи не идет. В следующем номере будет рассказано о том, как подтвердить факт прогула, как правильно оформить соответствующие кадровые документы, какие требования законодательства о наложении дисциплинарных взысканий следует соблюсти при увольнении за прогул. 2 часть КАК ПРАВИЛЬНО УВОЛИТЬ ЗА ПРОГУЛ В данной статье мы расскажем о том какие требования законодательства о наложении дисциплинарных взысканий следует соблюсти при увольнении за прогул; каким санкциям может быть подвергнут работодатель в случае игнорирования данных норм Трудового кодекса; как подтвердить факт прогула, а также затронем другие аспекты, связанные с расторжением трудового договора по данному основанию. Новеллы законодательства, касающиеся порядка наложения дисциплинарного взыскания Согласно части 3 статьи 192 ТК РФ увольнение за прогул является одним из видов дисциплинарного взыскания. А это значит, что при расторжении трудового договора по данному основанию должны быть соблюдены требования статьи 193 ТК РФ (о том, какие «санкции» грозят работодателю, если он их проигнорирует читайте в данной статье под подзаголовком «Если требования о наложении дисциплинарных взысканий не соблюдены…»).
Некоторые из этих поправок носят косметический, уточняющий характер.
Так, например (см. старую редакцию части 6 ст. 193 ТК РФ), понятно, что работник в принципе не может отказаться подписать приказ. Ведь подписывает его первое лицо организации или человек, которому оно делегировало такие полномочия. Работник может лишь отказаться ознакомиться с приказом работодателя (см. новую редакцию этой же части). Законодатель исправил первоначально допущенную неточность. Тем не менее, на практике это мало что изменило, ведь никто из кадровиков никогда не заставлял прогульщика подписывать приказ о своем увольнении вместо руководителя организации. Так же как и знакомиться работник с приказом под роспись, согласно новой редакции части 6, а не под расписку (ведь распиской называют самостоятельный документ, который составляют, когда, например, человек берет или отдает долг). Внеся поправки в часть 7 статьи 193 ТК РФ законодатель подчеркнул, что работник не просто имеет возможность выбора между обращением в государственную инспекцию труда или органы по рассмотрению трудовых споров при оспаривании незаконного дисциплинарного взыскания, сотрудник для достижения максимального эффекта вправе привлечь одновременно обе инстанции для защиты своих прав. Однако введение других поправок значительно усложнило работу кадровой службы. Автору данной статьи кажется более правильным проанализировать данные новеллы, рассматривая конкретные проблемы, которые возникают при увольнении прогульщика. Итак, представим себе, что однажды один из ваших сотрудников не появился в организации или исчез в середине рабочего дня… Как правильно зафиксировать факт отсутствия сотрудника на работе В таком случае необходимо составить акт об отсутствии работника на работе. Конечно, если вы не знаете причины истинные причины исчезновения работника, прежде чем составлять официальный документ, лучше предварительно их выяснить, хотя бы позвонив по телефону. Возможно, сотрудник просто взял больничный. Составлять акт не обязательно? Некоторые юристы придерживаются той точки зрения, что акт в данном случае можно и не составлять, так как факт отсутствия можно подтвердить и иными документами. Так, например, во многих организациях стоят электронные автоматические системы, фиксирующие время прихода и ухода каждого работника. Казалось бы, их показаний достаточно, для того, чтобы подтвердить факт отсутствия сотрудника на работе. Однако это не совсем так. Работник может отсутствовать на работе или прийти значительно позже начала рабочего дня, а система покажет, что он прошел в кабинет ровно в девять, а вышел в 18.00. Либо человек может целый день работать, а согласно данным «турникета», его не было. И дело здесь вовсе не в том, что электронные автоматические системы плохо работают. Просто ушлые сотрудники давно научились их обходить. Достаточно передать свой пропуск другому человеку, например, тому же охраннику, чтобы он провел им по считывающему устройству в 9 часов утра и в 6 вечера, и машина подтвердит, что сотрудник-«невидимка» был на работе. Такой хитростью зачастую пользуются сотрудники, очень часто опаздывающие на работу или те, у кого есть возможность незаметно улизнуть домой пораньше. С другой стороны, сотрудник может забыть свой именной пропуск дома и пройти второй раз по чужому или по общему пропуску, с помощью которого осуществляется проход на фирму сторонних посетителей. Тогда-то электронная пропускная система и скажет, что работника не было. А это значит, что такое недостоверное доказательство относительно легко будет оспорить. Поэтому составление акта в любом случае не будет лишним. Один акт или несколько? Иногда кадровики спрашивают: если сотрудник отсутствует на работе несколько дней, надо составлять один акт, подтверждающий факт отсутствия в первый день, или несколько актов за весь период. В принципе, так как прогулом является отсутствие работника на работе без уважительных причин в течение более четырех часов подряд или в течение всего рабочего дня (смены) допускается составить всего один акт. Тем не менее, если у вас есть возможность составлять акт каждый день – это не будет лишним.
Пример 1. В свое время, когда автор данной статьи работал в департаменте управления персоналом в одной из крупных организаций, он столкнулся со следующей ситуацией. Одна, достаточно молодая работница, еще студентка отсутствовала на работе неделю. При этом ей был установлен неполный рабочий день продолжительностью в 5 часов. В первый день отсутствия на работе был подписан соответствующий акт. Впоследствии же никакие документы не составлялись. Когда спустя неделю сотрудница появилась на работе, то выяснилось, что в первый день она фактически отсутствовала по уважительной причине (с очень сложным случаем, требующем неотлагательной медицинской помощи она пробыла четыре часа в зубной поликлинике, оставшегося часа от ее рабочего дня ей бы не хватило даже для того, чтобы добраться до работы). Другие же дни она действительно прогуляла не имея на то уважительных оснований. Естественно, с увольнением за прогул возникли некоторые сложности. Ведь акт об отсутствии, составленный в первый день, фактически был не нужен – человек не пришел на работу по уважительной причине. А за другие дни актов подписано не было.
Мертвые души?
Многие кадровики знают, как зачастую сложно заставить некоторых прогульщиков явиться в родную организацию, чтобы официально его уволить. Часто работник покидает родную организацию – и – поминай его как звали. Уволить его за прогул в таком случае практически невозможно – ведь для того, чтобы расстаться с ним – необходимо запросить у него объяснительную, а, следовательно, увидеть лично. Тот факт, что должность в штатном расписании формально достаточно долгий период времени занимает однажды исчезнувший человек обычно не создает много дополнительных сложностей для небольших компаний. Если реально нужен сотрудник взамен пропавшего – вводится дополнительная должность в «штатку». Другое дело, когда речь идет о крупных компаниях, в которых подготовка нового штатного расписания – это грандиозный процесс. А проект этого документа согласуется с огромным количеством служб, начиная от ОТиЗа и заканчивая финансовой. И, если в таком штатном расписании предусмотрено 6 грузчиков, и расходование на них 200.000 из фонда заработной платы в месяц, то позиций еще двух работников, для того, чтобы заменить двух исчезнувших куда-то в мановение ока не введут. Между тем начальнику конкретного цеха легче от такого расклада не становится. Ему-то надо, чтобы за станками работали реальные люди, а не некие «мертвые души» из штатного расписания. К сожалению, такого рода прогульщиков становится все больше – и отчасти вина тому, увы, поправки в Трудовой кодекс. Дело в том, что раньше согласно статье 65 ТК РФ работник должен был предъявить при приеме на работу трудовую книжку. Освобождались же от этой почетной обязанности только те лица, которые принимались на работу впервые. Конечно, работник, которому 20-25, максимум 28 лет мог обмануть работодателя и сказать, что до этого он нигде не работал. Однако лиц более старшего возраста, которые не могли по той или иной причине предъявить трудовую книжку, при приеме на работу кадровики, как правило, просили вначале сделать на последнем месте работы дубликат, а потом приходить трудоустраиваться. Теперь же согласно части 5 статьи 65 ТК РФ в случае отсутствия у лица, поступающего на работу трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку. Иначе говоря, теперь в принципе нет никаких законодательных ограничений для прогульщика, оставившего трудовую книжку на другом месте работы трудоустроиться в новую организацию. Что делать в случае, если вы столкнулись именно с таким прогульщиком? Конечно, лучше постараться заставить прогульщика прийти в отдел кадров, чтобы запросить у него объяснительную. Вы можете позвонить работнику, послать ему письмо (лучше с уведомлением о вручении, а еще лучше – с ценной описью содержимого) с просьбой прийти в отдел кадров и объяснить причины своего отсутствия. Однако не факт, что ваши действия приведут к какому-либо положительному результату. Автор данной статьи знает о порядке, введенным в одной крупной организации, работающей вахтовым методом, согласно которому в случае отсутствия сотрудника на работе, его навещают по месту пребывания в общежитии, о чем составляется соответствующий акт (форму акта см. в Примере 8). А в случае, если становится понятно, что причина отсутствия на рабочем месте неуважительная – просят написать объяснительную. Безусловно, работникам большинства кадровых служб просто физически некогда заниматься обходами чужых квартир. Однако, если вы возьмете данный метод на вооружение, помните о том, что в данном деле нельзя проявлять излишнее рвение. Так, если ваш работник не захочет вас пускать к себе – ваша попытка проникнуть в квартиру может быть квалифицирована как нарушение неприкосновенности жилища. Также можно попытаться доказать руководству целесообразность введения новых должностей в штатное расписание, а про вашего бегуна благополучно забыть или принять на время отсутствия прогульщика другого человека по срочному трудовому договору. Сделать это нам позволяет статья 59 ТК РФ, согласно которой срочный трудовой договор заключается на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством сохраняется место работы. «Минус» данного способа решения проблемы в том, что зачастую потенциального работника пугает срочный характер взаимоотношений с работодателем. В данном случае для того, чтобы «развеять подозрения» будущего сотрудника можно не только объяснить ему реальное положение вещей, но и прописать гарантии его приема на постоянную работу в случае увольнения заменяемого сотрудника в трудовом договоре.
Пример 2. 1.6. В случае увольнения заменяемого работника работодатель обязуется продлить данный договор с работником на неопределенный срок. Еще один способ избавится от «мертвой души» в штатном расписании — расторгнуть трудовой договор с работником по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. Согласно пункту 6 статьи 83 ТК РФ трудовой договор подлежит расторжению в случае признания судом работника умершим или безвестно отсутствующим. В статье 42 ГК РФ сказано, что гражданин может быть по заявлению заинтересованных лиц признан судом безвестно отсутствующим, если в течение года в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания. А согласно статье 45 ГК РФ гражданин может быть объявлен судом умершим, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение пяти лет, а если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, — в течение шести месяцев. Однако, стоит учитывать, что для воплощения данной альтернативы в жизнь юристу вашей организации придется заниматься доказательством факта безвестного отсутствия и хождением по судам. Если в объяснительной – уважительная причина отсутствия Предположим, вам все же удалось заманить работника в отдел кадров. В таком случае вам надо запросить у работника объяснительную. Если он написал ее – вам несказанно повезло. Тогда вам остается убедиться в том, что в объяснительной указаны неуважительные причины отсутствия работника на работе и благополучно его уволить. Однако здесь может возникнуть следующая проблема. В объяснительной работник может указать уважительную причину своего отсутствия на работе, которая, увы, не будет подтверждена оправдательными документами. В объяснительной может быть написано, что сотрудника забрали в милицию для выяснения личности, работник по каким-то причинам не смог закрыть больничный и т.д. Если вы обнаружите в объяснительной текст подобного содержания – с увольнением за прогул лучше не спешить. Несмотря на отсутствие оправдательных документов, мы не можем знать точно, правда ли написана в аналогичных «петициях» или нет. Предположим мы, не вдумываясь в содержание объяснительной, уволили сотрудника за прогул. А через некоторое время, он, получив на руки документальное подтверждение фактам, описанным в объяснительной, подаст на нас в суд и с очень большой долей вероятности выиграв дело, получит компенсацию за вынужденный прогул, моральный вред и т.д. Для того, чтобы избежать подобных эксцессов по логике мы должны отправить запрос в соответствующее учреждение: милицию, поликлинику и пр. (желательно с уведомлением о вручении, описью содержимого и т.д.). Однако здесь нас ждет следующий подводный камень. Как правило, эти организации отвечают на запрос не в течение одного дня (даже если вы отправите копию запроса по факсу переговорим перед этим по телефону с соответствующими должностными лицами – моментальный эффект вам не гарантирован). Однако трудовую книжку, в соответствии с законодательством, вы должны выдать в день увольнения, а не тогда, когда чиновник даст вам соответствующий ответ. Безусловно, чтобы ускорить процесс получения ответа на запрос, можно отправить одного из сотрудников отдела кадров с этим документом лично в соответствующее учреждение. Кроме того, можно, взяв с потенциального прогульщика расписку о том, что он запрос на руки получил, отправить работника за получением оправдательных документов. Однако и в этом случае не факт, что вы получите документ, реабилитирующий сотрудника, или наоборот, очерняющий его, в тот же день. В связи с этим идеальным с точки зрения закона в таких ситуациях будет следующее поведение работодателя:
принять все возможные меры для получения наискорейшего ответа на запрос;
при этом допустить потенциального прогульщика к работе. В принципе никто не запрещает вам уволить прогульщика тогда, когда факт неуважительного отсутствия на работе будет подтвержден. Однако при этом вы должны соблюсти сроки наложения дисциплинарного взыскания, указанные в статье 193 ТК РФ. Если вы их пропустите – увольнение за прогул будет незаконным. Если работник отказался писать объяснительную… Теперь представим себе не менее грустную ситуацию – ваш работник просто отказался писать объяснительную. Если бы такой факт имел место до октября 2007 года вам оставалось бы составить акт и в тот же день уволить прогульщика. Теперь все гораздо сложнее. Согласно части 1 статьи 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. Казалось бы, что здесь сложного? Вначале мы просим написать работника объяснительную, а если он отказывается, то допускаем сотрудника до работы. Спустя два дня в случае нового отказа сотрудника представить соответствующую бумагу, вызываем свидетелей и составляем соответствующий акт. Однако на практике все гораздо сложнее. В данной ситуации возникают многочисленные вопросы. Как правильно отсчитать данные два дня? Что делать, если спустя два дня работник заявит, что объяснительную у него два дня назад никто не запрашивал? Как поступить, если работник не приступит к работе, а продолжит гулять, и мы уже никакими силами не сможем его заманить в отдел кадров? На первый из данных вопросов достаточно легко ответить. Согласно части 2 статьи 14 ТК РФ течение сроков, с которыми Трудовой кодекс связывает прекращение трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений.
Пример 3 То есть, если вы попросили написать объяснительную сотрудника четвертого июня, то течение сроков начнется пятого июня и соответственно предоставить вам объяснительную работник должен до вечера 6 июня.
Пример 4 Если объяснительную вы потребовали написать 15 июня, то течение сроков начнется 18 июня, так как 16 и 17 июня – выходные дни, а речь в ст.193 ТК РФ идет о рабочих. Объяснительную вам должны будут предоставить 19 июня. Гораздо сложнее ответить на вопрос, что делать, если работник скажет, что ему не предлагали написать объяснительную. Чтобы избежать подобной ситуации изначально следует заручиться доказательствами того, что от работника требовали объяснительную. Вы можете составить самостоятельный документ – Предложение — с просьбой написать объяснительную и попросить работника подтвердить факт ознакомления с данным документом, расписавшись в нем. В случае отказа от росписи – составляется соответствующий акт. Безусловно, гораздо лучше, если акт, подтверждающий факт отказа от ознакомления с Предложением, будет подписан независимыми свидетелями, а не заинтересованными работниками организации. Если вам удастся найти таких свидетелей – не забудьте взять их координаты – чтобы в случае конфликта, например, судебного разбирательства вы могли связаться с ними. Что делать если сотрудник два рабочих дня не появлялся на работе и наотрез отказывается идти в отдел кадров, чтобы предоставить объяснительную? По логике законодательства мы можем его уволить. Тем более, что теперь мы не обязаны знакомить прогульщика с приказом. В новой редакции части 6 статьи 193 ТК РФ написано: приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Соответственно, так как работник не появился на работе – мы можем его с данным приказом не знакомить. Эта же позиция законодателя подтверждена статьей 84 ТК РФ. Согласно ей с приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. Однако в случае, когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись. И, тем не менее, даже в этом случае не всегда можно гарантировать благоприятный исход для работодателя. А вдруг работник отослал объяснительную письмом с ценной описью содержимого по почте, указав там уважительные причины своего отсутствия и приложив подтверждающие данные факт документы? Учтите, что при этом днем предоставления объяснительной согласно законодательству будет считаться день отправки письма, а не день получения его работодателем. А значит, увольнение было не совсем законным. Если требования о наложении дисциплинарных взысканий не соблюдены… Чем грозит работодателю несоблюдение требований законодательства о наложении дисциплинарных взысканий? Ответ на этот вопрос дан в пункте 41 постановления Пленума Верховного Суда от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». Согласно ему, если при разрешении спора о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула выясняется, что отсутствие на рабочем месте было вызвано неуважительной причиной, но работодателем нарушен порядок увольнения, суду при удовлетворении заявленных требований необходимо учитывать, что средний заработок восстановленному в таких случаях работнику может быть взыскан не с первого дня невыхода на работу, а со дня издания приказа об увольнении. Поясним сказанное на конкретном примере.
Пример 5 Представим себе, что некий Иванов не вышел на работу 4 июня и не появлялся там неделю. Когда 11 июня работник появился в отделе кадров – он в тот же день был уволен за прогул. Однако отделом кадров была нарушена процедура увольнения – с работника не была запрошена объяснительная, работодатель не выждал два дня, установленные законом на ее предоставление и т.д. В таком случае, если работник обратиться в суд – он будет восстановлен на работе и с работодателя взыщут средний заработок за все время вынужденного прогула, начиная с 11 июня. Дата увольнения: правовые коллизии К сожалению, после введения поправок в Трудовой кодекс очень сложно понять, какой же датой следует увольнять прогульщика с работы. Раньше все было относительно просто. По общему правилу, под которое подпадало и расторжение трудового договора в связи с прогулом, днем увольнения считался последний рабочий день сотрудника. А вот датой издания приказа должен быть тот день, когда кадровик делает и подписывает проект приказа об увольнении прогульщика с работы.
Пример 6. 2 марта 2006 года сотрудник не вышел на работу. Вы составили соответствующий акт, подтверждающий данный факт. 12 апреля 2006 года он появился на работе и написал соответствующую объяснительную, в которой излагал причины своего отсутствия. Соответственно датой издания приказа, согласно старому законодательству, было 12 апреля 2006 года, а днем увольнения 1 марта 2006 года.
Пример 7. 13 марта 2006 года сотрудник не вышел на работу. 14 апреля 2006 года он появился на работе, не предоставив оправдательных документов. При этом в тот же день написал объяснительную. Датой издания приказа была 14 апреля 2006 года, а днем увольнения 10 марта 2006 года (так как 11 и 12 марта были выходными днями). Теперь все несколько сложнее. Часть третья статьи 77 ТК РФ, согласно которой во всех случаях днем увольнения работника считался последний рабочий день, утратила силу. Зато взамен появилась часть 3 статьи 84.1., исходя из которой днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность). Казалось бы, все справедливо и в прежние положения ТК РФ внесена ясность? Взял человек, например, отпуск с последующим увольнением. Тогда днем расторжения трудового договора будет являться последний день отпуска. Однако с прогулом все гораздо сложней. Ведь по идее, до того момента как мы получим подтверждение тому, что человек именно прогуливал, а не отсутствовал на работе по уважительной причине – то есть до получения объяснительной или составления акта об отказе ее дать – мы не можем уволить работника. А, следовательно, за ним в соответствии с ТК РФ сохраняется место работы. И получается, что фактически датой увольнения в данном случае должен быть вовсе не последний день работы, а день издания соответствующего приказа. Казалось бы, такой вывод однозначно следует из норм законодательства, хотя такой порядок кажется и не совсем справедливым. Однако в части 6 этой же статьи 84.1 написаны нормы, позволяющие усомниться в самой железной логике. В частности там сказано, что работодатель не несет ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в случаях несовпадения последнего рабочего дня с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении работника за прогул. А такая ситуация гипотетически в принципе была бы возможна только в том случае, если бы днем увольнения прогульщика являлся его последний рабочий день, а не день когда он написал объяснительную или был составлен акт об отказе ее предоставить! По-видимому, данная ситуация требует разъяснения законодателя или судебных органов.
Пример 8 АКТ о посещении места пребывания (проживания) работника _______________________________ «____»_____________200__ г. (место составления) __________час._____мин.
Я, ________________________________________________________ (Ф.И.О., должность) в присутствии_______________________________________________ (не менее двух представителей от организации или общественности с указанием Ф.И.О. ) составили настоящий акт в том, что при проверке причин отсутствия на работе_________ (Ф.И.О. работника, его должность) посетил его место пребывания (проживания) по адресу:______________________________ Свое отсутствие на работе работник объясняет тем, что________________________________ Присутствующие:_________________________________________________________________ (подпись) (Ф.И.О.) (подпись) (Ф.И.О.) (подпись) (Ф.И.О.) С актом_____________________ознакомлен(а)___________________ «____»__________200__ г. (Ф.И.О.) (подпись, дата) От ознакомления с актом__________________________________отказался(лась) (Ф.И.О.) Присутствующие: (подпись) (Ф.И.О.) (подпись) (Ф.И.О.) (подпись) (Ф.И.О.) Акт составил: (подпись) (Ф.И.О.)