Юлия Хачатурян,
NIKA, RISK PLAN
«Кадровые решения» №8 2008
Понятие «перевод»: в старой и новой редакциях ТК РФ…
Существенных условий больше нет? Если сравнить понятие «перевод», содержащее в Трудовом кодексе до введения в него поправок в октябре 2007 года и после, то мы увидим, что оно претерпело значительные изменения. Открыв старую редакцию ТК РФ, и прочитав часть 1 статьи 72 ТК РФ, мы поймем, что переводом на другую работу раньше считалось изменение трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора, а равно перевод на другую работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией. То есть переводом считалось не только изменение трудовой функции работника (когда, например, экономист становится старшим экономистом), не только перевод на другую работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией, но и изменение любых (!) СУЩЕСТВЕННЫХ условий трудового договора вообще. Заметим, что в настоящее время термин «существенные условия договора» в Трудовом кодексе не употребляется вообще. Теперь там говорится об «обязательных условиях» (часть 2 ст. 57 ТК РФ), о «дополнительных условиях» (часть 4 ст. 57 ТК РФ), об «условиях, определенных сторонами трудового договора» (ст.72, 74 ТК РФ). Исключение из Трудового кодекса понятия «существенные условия трудового договора» избавило практиков, от многих проблем, вызванных неоднозначностью его трактовки теоретиками. Т
ак, одни из них утверждали, что существенными считались только те девять условий, которые были названы существенными в статье 57 ТК РФ, а именно:
1. место работы (с указанием структурного подразделения);
2. дата начала работы;
3. наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция;
4. права и обязанности работника;
5. права и обязанности работодателя;
6. характеристика условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях;
7. режим труда и отдыха (если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных в организации);
8. условия оплаты труда;
9. виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.
Все же остальные условия трудового договора, считали некоторые теоретики, несущественные. Другие специалисты в области трудового права обосновывали несколько иную позицию. Они обращались к Гражданскому кодексу, согласно которому словосочетанием «существенные условия договора» обозначают три различных понятия (ст.432 ГК РФ).
Это условия:
1. о предмете договора (т.е. какая из сторон что должна сделать взамен действий другой стороны) (первое значение);
2. условия, которые названы существенными в законе или иных правовых актах как существенные (второе значение);
3. а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон достигнуто соглашение (третье значение).
То есть, утверждали сторонники второй точки зрения, в статье 57 ТК РФ названы те 9 условий (первое значение + второе значение понятия «существенные условия»), которые обязательно должны быть прописаны в трудовом договоре, для того, чтобы он считался заключенным. Обо всем остальном стороны могут не договариваться, но если они пришли к соглашению по поводу какого-либо «факультативного» условия и включили его в трудовой договор – то данное условие становится существенным условием трудового договора. Поэтому переводом, согласно второй точке зрения, формально являлось изменение любого условия трудового условия трудового договора.
Пример 1.
Предположим, что в трудовом договоре было прописано, что работник обязан приходить на работу в 10.00, а уходить в 19.00. Если график работы сдвигался (с 9.00 до 18.00) то это, по мнению некоторых юристов, формально являлось переводом.
Пример 2.
Если заработная плата сотрудника была 39.000 рублей, а стала 41.000 – это перевод.
Пример 3.
Переводом можно было счесть и уменьшение срока испытания новому сотруднику с трех месяцев до одного. Такое понимание «перевода» было необычно для восприятия кадровиков (ведь на практике они воспринимали перевод, как изменение трудовой функции работника или отдела, в котором он работает), и, тем не менее, при руководстве старым ТК РФ, все вышеописанные случаи формально можно было подогнать под данное определение. Ибо во всех описанных выше примерах изменялись условия трудового договора. Однако в настоящее время описанные выше случаи нельзя квалифицировать как «перевод». Законодатель отделил друг от друга понятия «перевод» и «изменение определенных сторонами условий трудового договора». То есть, естественно, любой перевод автоматически будет являться изменением определенных сторонами условий трудового договора, но не каждое изменение какого-либо условия договора будет переводом. Этот вывод следует из контекста статьи 72 ТК РФ. Переводом же является только постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем (ст.721 ТК РФ). Изменение структурного подразделения – перевод? Обратите внимание на то, что в настоящее время изменение структурного подразделения является переводом только в том случае, если его наименование указано в трудовом договоре. А согласно новой октябрьской редакции статьи 57 ТК РФ, структурное подразделение в трудовом договоре можно не упоминать. Для того, чтобы развеять возможно возникшие у некоторых читателей сомнения, напомним, что согласно части 2 статьи 57 ТК РФ обязательным для включения в трудовой договор является место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, — место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения. То есть работодатель обязан указать только ОБОСОБЛЕННОЕ структурное подразделение (филиал, представительство), если сотрудника берут на работу туда, работодатель обязан указать его наименование в трудовом договоре, а вот указывать, что вы принимаетесь, например, в экономический, а вовсе не в юридический отдел, он не должен.
Пример 4 То есть сейчас, если, например, принимают юриста в отдел налогового планирования соответствующее условие в договоре может звучать и так:
1.3. Работник принимается на должность юриста в налоговый отдел
И так:
1.3. Работник принимается на должность юриста.
Раньше, до появления октябрьских поправок, велись долгие споры по поводу того, является ли изменение структурного подразделения переводом (хотя его наименование обязательно должно было указываться в трудовом договоре с работником). Суть спора заключалась в следующем. Согласно пункту 3 статьи 72 ТК РФ не являлось переводом на другую постоянную работу и не требовало согласия работника перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение (!) этой организации в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влекло за собой изменение трудовой функции ил изменение существенных условий договора. В связи с этим возникала логическая загадка: как можно переместить работника в другое подразделение и не изменить при этом существенные условия трудового договора, если структурное подразделение было названо статьей 57 ТК РФ первым среди них?
Данная «коллизию» законодательства отчасти была решена после появления постановления Пленума Верховного Суда № 2. В частности в пункте 16 данного документа было разъяснено, что переводом на другую работу следует считать изменение или структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре). При этом под структурными подразделениями следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д., а под другой местностью — местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта. Исходя из написанного, получалось, что изменение любого структурного подразделения всегда являлось переводом. Если мы меняем условия труда… В настоящее время получается следующее. Изменение каких-либо условий труда работника может квалифицироваться как: 1. перевод; 2. изменение определенных сторонами условий трудового договора; 3. изменение условий труда, не названных в трудовом договоре (например, того же структурного подразделения). В первых двух случаях, по общему правилу, требуется согласие работника. Так, в статье 72.1. сказано, что перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2.ТК РФ.
Фрагмент документа.
Части 2 и 3 статьи 72.2.ТК РФ. В случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий. Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в части второй настоящей статьи. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.
То, что согласие работника на изменение иных определенных сторонами условий трудового договора необходимо вытекает из норм статьи 72 ТК РФ. В частности, там сказано, что изменение определенных сторонами условий трудового договора, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме. А вот изменение условий, не прописанных в трудовых договорах, можно, вероятнее всего, осуществлять без согласия работника.
Так зачем же разница? Возникает вопрос: для чего же, если согласие работника необходимо в случае любого изменения определенных сторонами условий трудового договора, законодатель разделил эти понятия? Ведь в любом случае придется делать дополнительное соглашение к трудовому договору. Однако для практиков такое разделение дает следующее. Во-первых, согласно Правилам и Инструкции, регулирующим порядок ведения трудовых книжек, запись о переводе обязательно вносится в трудовую книжку. Если же согласится с теми юристами, которые утверждали, что переводом является любое изменение существенных условий трудового договора, то в трудовую по логике, следовало вносить абсурдные записи о том, что у работника меняется график работы, заработная плата, сокращается испытательный срок, чего мы естественно, исходя из здравого смысла, не делали. Теперь все эти изменения переводом не являются и соответственно не находят отражение в вышеназванном документе не только исходя из логики, но из исходя из требований нормативных актов. Во-вторых, если опять-таки исходить из того, что изменение любых условий трудового договора является переводом, в организации он должен был оформляться с помощью унифицированных форм Т-5 и Т-5а, утвержденных постановлением Госкомстата. Но как внести в эти формы сведения об изменении графика работы или уменьшении срока испытания, например? Конечно, адаптировать формы под такие «нетрадиционные» ситуации позволяло нам постановление Госкомстата № 20 от 24.03.1999 г. Согласно ему, организация при необходимости может самостоятельно вносить дополнительные реквизиты в утвержденные Госкомстатом России унифицированные формы. При этом все реквизиты утвержденных форм первичной учетной документации остаются без изменения (включая код, номер формы, наименование документа). Удаление отдельных реквизитов из унифицированных форм не допускается. То есть мы могли внести соответствующие строки, графы и пр. в формы Т-5 и Т-5а, чтобы эти формы позволяли нам зафиксировать на бумаге такой перевод. Хотя, согласитесь, большинство кадровиков этого не делало. В вышеозначенных случаях либо издавался, например, единый приказ об изменении графика работы в организации (или приказ о внесении изменений в Правила внутреннего трудового распорядка, к которым соответственно готовили дополнения); либо издавался приказ в произвольной (не унифицированной) форме о сокращении испытательного срока. В настоящее время законодатель лишил нас необходимости размышлять надо вопросом, является ли сокращение испытательного срока переводом, и нужно ли данный факт оформлять с помощью унифицированной формы или можно воспользоваться произвольной.
Обратите внимание еще на один интересный момент. В ТК РФ, как известно, существует статья 74 ТК РФ: «Изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда».
Фрагмент документа Статья 74 ТК РФ «Изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда». В случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда…определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника. О предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца, если иное не предусмотрено ТК РФ. Если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у работодателя работу…, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. В случае когда причины, указанные в ч.1 настоящей статьи, могут повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и в порядке, установленном статьей 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов, вводить режим неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели на срок до шести месяцев. Если работник отказывается от продолжения работы в режиме неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, то трудовой договор расторгается в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. При этом работнику предоставляются соответствующие гарантии и компенсации. Отмена режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели ранее срока, на который они были установлены, производится работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Изменения определенных сторонами условий трудового договора, вводимые в соответствии с настоящей статьей, не должны ухудшать положение работника по сравнению с установленным коллективным договором, соглашениями.
Получается, что если работник согласился при проведении процедуры, описанной в данной статье, на изменение определенных сторонами условий трудового договора – они могут как квалифицироваться, так и не квалифицироваться как перевод. Поэтому завершение данного процесса в одном случае «ознаменуется» изданием приказа о переводе по форме Т-5 или Т-5а и внесением соответствующей записи в трудовую книжку, а в другом – просто изданием приказа в произвольной форме. В рамках данной статьи мы далее не будем останавливаться на особенностях и процедуре изменения определенных сторонами условий трудового договора, в том числе переводе (который, скорее всего, будет постоянным) в соответствии со ст.74 ТК РФ. Они имеют свою особую специфику и заслуживают рассмотрения в отдельной статье. А остановимся на проблемах и сложностях, переводов (постоянного и временного) не усложненных процедурой, описанной в ст.74 ТК РФ. Сложности переводов Получение согласия работника на перевод: как избежать возможных трудностей Во-первых, как мы уже упоминали выше, по общему правилу, перевод допускается только с письменного согласия работника. На практике зачастую возникает следующий вопрос: каким образом должно быть оформлено письменное согласие? Достаточно ли подписи работника на дополнительном соглашении к трудовому договору работника, чтобы утверждать, что согласие получено? Одни специалисты в области трудового права утверждают, что да, другие настаивают на наличии дополнительного документа? Например, заявления работника на имя руководителя организации с просьбой перевести его на другую работу. Однако иногда работник отказывается писать оную петицию. Даже если с грядущими изменениями, касающимися его судьбы, он в принципе согласен, он зачастую не хочет становиться на бумаге «субъектом инициативы» их введения.
ПРИМЕР 5. В практике своей работы автор данной статьи столкнулся со следующей ситуацией. Главный инженер уволился, и, естественно, вакантная должность была предложена его заместителю. Занять ее заместитель был не против, но писать соответствующее заявление напрочь отказывался, мотивируя свое бездействие следующим образом. Если фактически инициатива перевода исходит от работодателя, то почему бы ему не выразить свою волю на бумаге? Заместитель же главного инженера зафиксирует на ней свое «милостивое согласие» «взвалить на себя непосильную ношу обязанностей, которые выполнял его начальник».
Несмотря на явное кокетство вышеназванного сотрудника, стоит признать, что доводы его во многом справедливы. Инициатором постоянного перевода в большинстве случаев является работодатель. Такая ситуация наиболее «типична», от работника же требуется лишь выразить согласие на подобные действия. Выход из данной ситуации простой. Следует подготовить соответствующее предложение для работника. Выглядеть оно может, например, так:
ПРИМЕР 6. ООО «А» г.Москва 19.11.2007
ПРЕДЛОЖЕНИЕ О переводе на другую постоянную работу
Уважаемый Иванов Иван Иванович! Предлагаем Вам должность главного инженера, вакантную в данный момент в организации. Предложение действительно до 29.11.2007 г. В случае вашего согласи перевод будет произведен в день подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения к трудовому договору.
Ряд предлагаемых условий трудового договора изложен ниже.
Структурное подразделение Служба главного инженера
Заработная плата 50 000 рублей
Должностные обязанности Согласно должностной инструкции главного инженера №5, утвержденной 05.07.1999 г.
ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР подпись ЧУГУЕВ И.Ф.
На перевод согласен подпись Заместитель Главного Инженера (Иванов И.И.) 20.11.2007 г.
В случае, если ваш работник будет затягивать с ответом, Предложение утратит силу 29.11.2007 г.
После этого вы можете предложить эту должность другому кандидату на эту должность. Стоит отметить, что если вы в период раздумий Иванова И.И., но до наступления 29.11.2007 г. собираетесь подыскивать подходящего кандидата, и в случае соответствия его должности взять его на работу, лучше оговорить в предложении право на его отзыв. Конкретная формулировка может быть следующей:
ПРИМЕР 7. Работодатель оставляет за собой право до выражения согласия другой стороной отозвать данное предложение.
В противном случае ваши действия могут быть признаны неправомерными. Ибо с юридической точки зрения ваше предложение может быть расценено как оферта (согласно ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение). Согласно же статье 436 ГК РФ (безотзывность аферты) полученная адресатом оферта (иначе говоря, наше с вами предложение) не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта (дачи согласия Ивановым И.И.), если иное(!)не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано. В данном случае «иное»» мы предусматриваем в нашем с вами предложении. Безусловно, достаточно спорный вопрос, будет ли суд в случае конфликтной ситуации применять нормы гражданского законодательства к трудовым отношениям. Однако лучше не подвергать себя риску и не становится потенциальным лицом, которое будет способствовать формированию судебной практики по данному вопросу. Отзыв, в случае если в нем возникнет надобность, в случае нерешительности Иванова И.И. может «выглядеть» так:
ПРИМЕР 7. ООО «А» г.Москва 21.11.2007
ОТЗЫВ Предложения о переводе на другую постоянную работу Уважаемый Иванов Иван Иванович!
ООО «ЗИКЛ» в лице его генерального директора Чугуева И.Ф. , Отзывает свое предложение о переводе вас на другую работу, сделанное Вам 19.11.2007
ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР подпись ЧУГУЕВ И.Ф.
С отзывом предложения о переводе на другую работу ознакомлен подпись Заместитель Главного Инженера Иванов И.И. 21.11.2007 г.
Не соответствует здоровью? Возникают сложности и с применением нормы части 4 ст. 72.1 ТК РФ. Согласно ей, запрещается переводить и перемещать работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья. Только как быть уверенным, что работа на которую вы собираетесь переводить сотрудника, не вредна для него? Во всяком случае, если специалист кадровой службы априори знает, что она связана с вредными условиями – лучше подстраховаться, если в организации работают врач или медицинская сестра – получить их заключение по поводу соответствия будущей работы состоянию здоровья замещающего работника.
Как сравнить квалификации?
В частях 3 и 4 статьи 72.2 ТК РФ, перечислены случаи, когда для временного перевода работника не требуется получение его согласия. Однако исключение не распространяется на ситуации, когда речь идет о переводе на работу более низкой квалификации. Зачатую возникает практически неразрешимая задача, как определить, является ли работа, на которую вы временно собрались перевести сотрудника, более низкой квалификации для него или нет? Естественно, слесарь 4-ого разряда выше по квалификации, чем слесарь 3-его, но ниже, чем слесарь 5-ого. Соответственно, перевести слесаря на временную работу по третьему разряду мы вправе только с его письменного согласия. Однако есть и разноплановые профессии, сравнить которые по уровню квалификации достаточно сложно.
ПРИМЕР 8. Представим себе, что на должность менеджера по персоналу временно хотят поставить юриста. При этом для совершения такого экстраординарного шага у работодателя есть какое-то основание, названное в части 2 или 3 ст.72.2 ТК РФ. Будет ли должность HR-менеджера более низкой по квалификации, чем юрист? Согласитесь, ответить на этот вопрос достаточно сложно. С одной стороны, HR-менеджер должен знать только трудовое право, в то время как юрист владеет еще и гражданским, налоговым, банковским, уголовным и т.д. Именно он проверяет кадровые документы на соответствие законодательству. С другой стороны HR-менеджер более глубоко знает психологию, методики оценки персонала, имеет навыки разработки программ обучения и адаптации и т.д. в отличие от юриста. Их квалификации разные: они просто несравнимы. Поэтому на выполнение подобной работы в любом случае лучше получить согласие потенциального «заместителя». Командировка или перевод? И последний момент, на который бы хотелось бы обратить внимание, заканчивая статью о переводах. В законодательстве не обозначена четкая грань между временным (до 40–ка дней) переводом в другую местность и командировкой. Так, согласно статье 166 ТК РФ служебной командировкой признается поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного задания вне места постоянной работы. Между тем, если человек переводится на короткий срок в другую местность, разве это нельзя расценивать как выполнение некого служебного задания? Тем не менее, разница в оплате расходов работнику может быть значительной. Так, если вы расцените «разлуку» с вашим сотрудником как командировку, то должны будете компенсировать ему:
• Расходы по проезду
• Расходы по найму жилого помещения
• Дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянной работы (суточные, полевое довольствие)
• Иные расходы, произведенные работником с разрешения или ведома работодателя (ст.168.1 ТК РФ).
Если же «разлука» работника с работодателем расценивается как перевод, то оплачиваются расходы на переезд к новому месту жительства не только самому работнику, но и членам его семьи (!), а кроме того средства, затраченные на провоз имущества (за исключением случаев, когда работодатель предоставляет работнику соответствующие средства передвижения). К членам семьи работника, на которых выплачивается компенсация, относятся муж, жена, дети и родители обоих супругов, находящиеся на его иждивении и проживающие вместе с ним. Кроме того, оплачиваются расходы по обустройству на новом месте жительства. То есть, если посчитать затраты, которые должен компенсировать работник работодателю в этих двух случаях могут сильно отличаться друг от друга.
Посетить семинар автора публикации о заработной плате: