Юлия Хачатурян, NIKA, RISK PLAN
Материал опубликован в журнале «Кадровая служба и управление персоналом предприятия» в 2006 г.
Здравствуйте, уважаемая редакция!
Меня интересует, в каком случае самовольное взятие отгула может считаться прогулом. Хочу привести конкретный пример из практики моей работы. Управляющему филиала за сверхурочную работу и работу в выходные дни за 2005 г. было предоставлено вместо повышенной оплаты 12 дней дополнительного времени отдыха. В связи с тем что в пятницу председатель правления головной организации на телефонные звонки не отвечал, управляющий филиала выехал в головную организацию для согласования вопроса о предоставлении отгулов. Ввиду отсутствия председателя правления в 16 ч 20 мин управляющий филиала проинформировал заместителя председателя правления и начальника отдела кадров о своем плохом самочувствии и намерении взять отгулы по болезни и оставил заявление в приемной, не дожидаясь согласия со стороны председателя правления. В понедельник управляющий ушел в отгулы на пять дней. По возвращении приказом на него было наложено дисциплинарное взыскание в виде выговора со следующей формулировкой: «за допущенное грубейшее нарушение трудовой дисциплины, а также за отсутствие на рабочем месте без согласования с председателем правления». Считаю объявленный выговор необоснованным и незаконным, т.к. исходя из сути ст. 128 ТК РФ «работодатель обязан на основании письменного заявления предоставить отпуск в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом», а исходя из ст. ст. 152 и 153 ТК РФ следует, что «по желанию работника сверхурочная работа в выходной или нерабочий праздничный день вместо повышенной оплаты может компенсироваться предоставлением дополнительного времени отдыха», из чего следует, что администрация головной организации должна была согласовать предоставление отгулов. Так как в Трудовом кодексе нигде не сказано про порядок предоставления дополнительных дней отдыха и в правилах внутреннего трудового распорядка головной организации он не прописан, считаю, что управляющий действовал в рамках трудового законодательства. Убедительно прошу вас ответить мне.
Д.Степанов, ведущий юрист банка
Почему указание на болезнь можно проигнорировать
Прежде чем ответить на вопрос по существу, обратим внимание на следующий важный момент. Понятия «отгул» нет в Трудовом кодексе, хотя оно существовало в КЗоТе и в настоящее время иные официальные документы (например, Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 17.03.2004) его используют. Определения, приведенные во всевозможных словарях, на взгляд автора данной статьи, не совсем точно отражают смысл этого понятия, в связи с чем здесь мы их приводить не будем. Тем не менее все мы в принципе понимаем, чем отличается отгул от оплачиваемого отпуска, отсутствия на работе в связи с пребыванием на больничном и пр. Говорим мы это все к тому, что в ситуации, описанной в письме, есть некая деталь, которая уводит нас в сторону от рассмотрения самого ключевого вопроса: имел управляющий право самовольно уйти в отгул или нет. В частности сказано, что управляющий себя плохо почувствовал и использовал дни отгула без разрешения по уважительной причине, то есть в связи с болезнью. Как известно, факт болезни подтверждается соответствующим листком нетрудоспособности. Для того чтобы не выйти на работу, человек, плохо себя чувствующий, должен вызвать врача на дом или лично прийти в медицинское учреждение и убедить доктора в том, что он не симулирует. Иначе говоря, больной человек может сидеть дома вне зависимости от того, есть ли у него право на отгулы или нет. Если бы управляющий обратился в поликлинику и предоставил затем за дни отсутствия на работе оправдательный документ, то и дни отгула сохранились бы и вопрос о правомерности наложения дисциплинарного взыскания вряд ли у кого-нибудь возник. Стоит обратить внимание, что до недавнего времени в соответствии с Основами законодательства об охране здоровья граждан работники в случае болезни имели право на 3 дня неоплачиваемого отпуска в течение года, который предоставлялся по личному заявлению гражданина без предъявления медицинского документа, удостоверяющего факт заболевания. Тем не менее Федеральным законом от 22.08.2004 N 122-ФЗ данное положение было из Основ изъято, и соответствующего права граждане лишились. То есть если бы управляющий написал соответствующее заявление в середине 2004 г. и не появлялся на работе три дня, — законодательство было бы на его стороне. Тогда 12 отгулов за работником бы сохранились, а гулял бы он три неоплачиваемых. Таким образом, тот факт, что управляющий филиала указал в заявлении уважительную причину для самовольного взятия отгула, мы, в принципе, можем проигнорировать. Для того чтобы абсолютно застраховать себя в таких случаях от возможных нападок работника (если руководство организации захотело наложить на него дисциплинарное взыскание), можно сделать следующее. После взятия у сотрудника объяснительной о факте отсутствия на работе послать запрос в лечебное учреждение о том, обращался ли в него больной за медицинской помощью.
Виновен?
Теперь попытаемся определить, был в данном случае отгул прогулом или нет. Для этого обратимся к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2. Фрагмент документа. Подпункт «д» п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 39. Если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту «а» пункта 6 статьи 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено:…
д) за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с частью четвертой статьи 186 Кодекса и статьей 9 Закона Российской Федерации от 9 июня 1993 г. N 5142-1 «О донорстве крови и ее компонентов» дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).
Рассмотрим нашу ситуацию. Самовольное использование дней отгула имело место. Для того чтобы «реабилитировать» нашего с вами работника, то есть для того, чтобы его действия не квалифицировались как прогул, необходимо согласно постановлению, чтобы были соблюдены два условия: — работодатель был обязан предоставить дни отдыха; — время их использования не зависело от его усмотрения. Первое условие соблюдено, коли работу управляющего в повышенном размере не оплатили. Теперь, что касается второго условия. Оно, судя по всему, не выполнено. В Постановлении есть пример, иллюстрирующий, когда время предоставления отгула не зависит от усмотрения работодателя (он поможет лучше разобраться в ситуации). Правда, в действующей редакции Закона Российской Федерации от 9 июня 1993 г. N 5142-1 «О донорстве крови и ее компонентов» ст. 9 уже выглядит иначе, чем в момент принятия Постановления. Однако формулировки ст. 186 Трудового кодекса сохранились.
Фрагмент документа.
Трудовой кодекс Российской Федерации.
Статья 186. Гарантии и компенсации работникам в случае сдачи ими крови и ее компонентов В день сдачи крови и ее компонентов, а также в день связанного с этим медицинского обследования работник освобождается от работы. В случае если по соглашению с работодателем работник в день сдачи крови и ее компонентов вышел на работу (за исключением тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, когда выход работника на работу в этот день невозможен), ему предоставляется по его желанию другой день отдыха. В случае сдачи крови и ее компонентов в период ежегодного оплачиваемого отпуска, в выходной или нерабочий праздничный день работнику по его желанию предоставляется другой день отдыха. После каждого дня сдачи крови и ее компонентов работнику предоставляется дополнительный день отдыха. Указанный день отдыха по желанию работника может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску или использован в другое время в течение календарного года после дня сдачи крови и ее компонентов. При сдаче крови и ее компонентов работодатель сохраняет за работником его средний заработок за дни сдачи и предоставленные в связи с этим дни отдыха. (в ред. Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ) То есть в ст. 186 ТК РФ фактически написано: «После сдачи крови и ее компонентов (предполагается, что на следующий день) работнику предоставляется дополнительный день отдыха». Соответственно, и Постановление разъясняет, что мы должны предоставить работнику день отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов. Хочет работодатель или не хочет, но в какое время он должен предоставить отгул, в законодательстве прямо указано. Поэтому отсутствие работника на работе на следующий день после сдачи крови не является прогулом.
Обратите внимание на то, что в примере, приведенном в Постановлении, сказано, что прогулом не является не просто самовольное взятие отгула донором, а взятие отгула на следующий день после сдачи крови.
Возникает вопрос: а что будет, если работник возьмет отгул в какой-нибудь другой день? Попытаемся разобраться. В ТК РФ говорится следующее: «указанный день отдыха по желанию работника может быть… использован в другое время в течение календарного года после дня сдачи крови и ее компонентов». То есть если работник написал заявление, что хочет отдохнуть в другой день, право на отгул у него остается. Но время предоставления отгула будет согласовываться с работодателем с учетом того, что отгул должен быть использован в течение календарного года после дня сдачи крови и ее компонентов. Если по истечении 365 дней со дня сдачи крови работодатель работнику так отгул и не предоставит (а в течение года он должен был это сделать по закону), то если сотрудник на 366-й день не выйдет на работу, это не будет являться прогулом. Если же работник решит отдохнуть раньше — это прогул (стоит отметить, что некоторые авторы занимают противоположную позицию, согласно которой донор без позволения работодателя может уйти в отгул, когда угодно). Что касается ситуации, описанной автором письма, то ТК РФ дал право человеку на отгул, но не наделил его правом самостоятельно определять время отгула. Поэтому дисциплинарное взыскание было наложено правомерно. В обоснование противоположной позиции автор письма ссылается на ст. 128, где написано, что работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы ряду категорий граждан, в том числе в других случаях, предусмотренных ТК РФ, федеральными законами. Сложно сказать, можно ли идентифицировать между собой понятия «отгул» и «отпуск без сохранения заработной платы». Тем не менее даже если уравнять эти понятия между собой, данная статья не подтверждает мысль автора письма.
Фрагмент документа.
Трудовой кодекс Российской Федерации.
Статья 128. Отпуск без сохранения заработной платы
По семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем. Работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы:
участникам Великой Отечественной войны — до 35 календарных дней в году;
работающим пенсионерам по старости (по возрасту) — до 14 календарных дней в году;
родителям и женам (мужьям) военнослужащих, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы, либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы, — до 14 календарных дней в году;
работающим инвалидам — до 60 календарных дней в году;
работникам в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников — до пяти календарных дней;
в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами либо коллективным договором.
Практически ст. 128 ТК РФ не только дает право работникам получить отпуск без сохранения заработной платы, но и говорит, когда он должен быть предоставлен (во время, указанное в заявлении):
«работодатель обязан на основании письменного заявления работника…» В последней строчке говорится, что в т.ч. ТК РФ могут быть предусмотрены другие случаи, когда на основании письменного заявления (в т.ч. во время, указанное в заявлении) работодатель должен предоставить работнику отпуск.
Согласно ст. ст. 152, 153 отгулы работнику должны быть предоставлены, но не тогда, когда он хочет.
Если бы там была, например, формулировка: «На основании заявления работника ему предоставляется отгул…» или «На основании заявления работника работодатель обязан предоставить ему отгул», то можно было бы согласится с автором вопроса (в законе было бы указание на время — то, что указано в заявлении).
А там написано: «по желанию работника может быть предоставлен другой день отдыха», «может компенсироваться предоставлением дня отдыха».