Юлия Хачатурян,
генеральный директор компании NIKA, RISK PLAN
Изначально эта статья была опубликована в журнале «Кадровые решения» № 10 2011. В ней были отражены практические проблемы разработки Положения о коммерческой тайне на предприятии, ибо нормативные акты, действовавшие тогда, противоречили друг другу. В настоящее время в силу изменения законодательства некоторые противоречия уже сглажены. Поэтому те части статьи, в которых упоминались неактуальные на сегодняшний день нормативно-правовые акты исключены и проблемы, которых уже нет, исключены из текста статьи, который размещен на данном сайте.
Практически на каждом предприятии есть Положение о коммерческой тайне. Но, если подходить к разработке подобного документа творчески (а не просто копировать в них фрагменты текстов существующих законов и подзаконных нормативных актов), то мы увидим, что в законодательстве есть масса противоречий, не позволяющих составить документ, который был бы полностью понятен и руководству компании, и самим сотрудникам.
Существует ряд нормативных актов, которыми мы должны руководствоваться при разработке подобных положений, которые мы проанализируем в данной статье. Для лиц, которые будут заниматься разработкой, Положения о коммерческой тайне, важно то, что все сведения компании условно разделяются на две группы: которые могут являться коммерческой тайной и которые не могут ее составлять. Перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, дан в ст. 5 Федерального закона «О коммерческой тайне» .
Тем не менее, применение данной статьи порождает много сложностей.
Первый вопрос, который возникает при ее прочтении, состоит в следующем. Статья 5 закона «О коммерческой тайне» называется «Сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну». Однако сама статья начинается не со слов «Следующие сведения не могут составлять коммерческую тайну…», а со слов «Режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении следующих сведений…..». Но, как известно, не все организации являются «лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.» Ведь предпринимательская деятельность, это деятельность, направленная на получение прибыли, а между тем некоммерческие организации преследуют в своей деятельности совсем иные цели (во всяком случае так должно быть согласно законодательству). И только в виде исключения, некоммерческая организация вправе заниматься предпринимательской деятельностью (см. ст.24 Федерального закона «О некоммерческих организациях»).
Стоит отметить, что на практике зачастую отождествляют понятия «некоммерческая организация» и государственная.
На самом деле многие государственные предприятия являются коммерческими и многие организации, основанные на частном капитале, являются некоммерческими структурами (те же самые негосударственные вузы, некоторые из организаторов семинаров, спортивные клубы и т.д.) Итак, из преамбулы ст.5 закона «О коммерческой тайне», напрашивается вывод, что коммерческим организациям и ИП законодатель не позволяет причислять сведения, перечисленные в данной статье, к коммерческой тайне, а вот некоммерческие организации (если они в виде исключения не занимаются предпринимательской деятельностью) могут эти сведения к коммерческой тайне отнести. Однако этот вывод оказывается нелогичным, если обратиться к самому перечню. Так, например, в его первом же пункте указано, что не могут составлять коммерческую тайну сведения, содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об ИП в соответствующие государственные реестры. Если мне, как стороннему третьему лицу понадобятся сведения о некоммерческой организации, я смогу свободно получить их заплатив государственную пошлину и получив выписку из ЕГРЮЛ. Впрочем, сведения самого реестра в принципе являются открытыми. Поэтому получается, что предположение о том, что некоммерческая организация вправе распространить на эти сведения режим коммерческой тайны противоречит законодательству.
В связи с этим можно выдвинуть второе предположение наличия такой формулировки в преамбуле ст.5 закона «О некоммерческой тайне» — это то, что некоммерческая организация в принципе не может являться владельцем коммерческой тайны, потому она и некоммерческая. Однако если мы прочтем определение коммерческой тайны, данное в законе «О коммерческой тайне», то увидим, в нем не содержится запрета на то, чтобы некоммерческая организация являлась владельцем коммерческой информацией. Напомним определение коммерческой тайны, Коммерческая тайна — режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Т.е. чтобы тайна была коммерческой в отношении ее, во-первых, должен быть установлен режим конфиденциальной информации. Некоммерческая организация вправе установливать в отношении своей информации режим конфиденциальности. Кроме того, исходя из данного определения, эта информация должна позволить ее обладателю увеличить доходы, избежать неоправданных расходов. И доходы (иначе говоря выручка), и расходы у некоммерческой организации есть. Поэтому каких-либо правовых основанить исключить возможность причисления какой-либо своей информации к коммерческой тайне некоммерческой организацией, исходя из данного определения у нас нет. Более того, если мы обратимся к п. 9 ст.5 закона «О коммерческой тайне», то увидим, что там прямо указано, что не могут составлять коммерческую тайну сведения о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации. Т.е. исходя из контекста этого пункта получается, что некоммерческая организация может обладать сведениями, составляющими коммерческую тайну. Ну и наконец, последнее предположение, которое можно выдвинуть, для того, чтобы объяснить столь странную формулировку в преамбуле статьи 5 закона «О коммерческой тайне» — это то, что предполагалась, что некоммерческая организация может иметь коммерческую тайну только в том случае, если она занимается предпринимательской деятельностью. Хотя такое положение вещей в общем-то тоже не совсем справедливо и не совсем логично с точки зрения законодательства. Казалось бы это гипотетические рассуждения, однако для некоммерческих организаций решение, какую информацию и при каких условиях они могут относить к коммерческой тайне имеет существенное значение.
Приведем конкретный пример.
Пример
Допустим, некоммерческая организация занимается обучением английскому языку. Но в один прекрасный день недобросовестный сотрудник этой компании открывает конкурирующую фирму и переманивает в нее всех клиентов, предварительно изъяв информацию о клиентской базе у некоммерческой организации. Могла ли эта организация придать этой информации статус коммерческой тайны с точки зрения законодательства, естественно, имеет для нее существенное значение.
Поэтому, естественно, было бы логичнее, если бы эта формулировка преамбулы ст.5 закона «О коммерческой тайне» «звучала» таким образом, чтобы не вызывать догадок и недопонимания.
Например, если бы она просто начиналась со слов, «сведениями, которые не могут составлять коммерческую тайну, являются….» Итак, часть сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну перечислено в законе «О коммерческой тайне». Кроме того существует постановление Правительства РСФСР от 5.12.91 г. № 35, в котором тоже указана информация, которая не может составлять коммерческую тайну. Данный нормативный правовой акт не противоречит нормам закона «О коммерческой тайне». Данные нормативно-правовые акты просто дополняют либо перекливаются друг с другом.
Однако если мы откроем
ПРИКАЗ Минфина от 29 июля 1998 г. N 34н, не утративший силу, то увидим в нем норму, которая создает на практике для разработчиков Положения о коммерческой тайне проблему. В частности, там написано: «Содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной. Лица, получившие доступ к информации, содержащейся в регистрах бухгалтерского учета и во внутренней бухгалтерской отчетности, обязаны хранить коммерческую тайну. За ее разглашение они несут ответственность, установленную законодательством РФ» (п.4 ст.10 данного закона) Что же настораживает в данной норме? Да то, что она на практике вступает в противоречие и с нормами закона «О коммерческой тайне», и с нормами постановления Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. № 35. До 2011 года аналогичная норма была в законе «О бухгалтерском учете». В 2011 году данная норма оттуда исчезла. Наоборот, теперь статья 13 гласит, что в отношении бухгалтерской (финансовой) отчетности не может быть установлен режим коммерческой тайны. А вот убрать аналогичную норму из приказа Минфина, ведомства почему-то забыли. Остановимся более подробно на этих нестыковках и противоречиях.
1. Итак, во-первых, согласно ст. 5 Федерального закона «О коммерческой тайне» не могут ею являться, сведения о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов. А эти сведения, как известно, отражаются в бухгалтерском балансе, который относится к категории бухгалтерской отчетности, которая согласно Приказу является коммерческой тайной.
2. Во-вторых, не могут согласно закону «О коммерческой тайне» к ней относится сведения о численности, о составе работников, о системе оплаты труда. Эти сведения отражаются в штатном расписании, приказах по личному составу и т.д. На практике мы, конечно же, привыкли считать эти документы кадровыми, хотя де-юре они являются первичными документами для бухгалтерского учета. Сведения из них попадают в регистры бухгалтерского учета, которые, согласно приказу составляют коммерческую тайну. Конечно, в отличие от расхождений указанных в п.1 эту нестыковку можно попытаться оправдать, попытавшись доказать, что первичные бухгалтерские документы еще не являются регистрами или внутренней бухгалтерской отчетностью, ибо сведения из них только попадают в вышеназванные документы. Однако дальнейшие расхождения объяснить уже более сложно.
3. Так, согласно закону «О коммерческой тайне» не могут ее составлять сведения о задолженности работодателей по выплате зарплаты; о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации. В общем то сложно опровергнуть то, что мы эти сведения можем увидеть в бухгалтерском балансе, который является внутренней бухгалтерской отчетностью, которая должна, согласно Приказу должна составлять коммерческую тайну. Если же мы откроем постановление Правительства РСФСР от 5.12.91 г. № 35, то также увидим ряд расхождений с Приказом. Так, например, согласно ему, к коммерческой тайне не могут относиться:
§ сведения по установленным формам отчетности о финансово — хозяйственной деятельности и иные сведения, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей.
Понятно, что сейчас бухгалтерский и налоговый учет разведены. Однако на практике развести данные, которые указаны в бухгалтерской отчетности (которые должны составлять коммерческую тайну) от сведений, необходимых для исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей на практике при разработке Положения о коммерческой тайне представляется в принципе невозможным. Таким образом, нормы соответствующих нормы данного приказа нуждаются в приведении их к единообразию с другими нормативными актами.