УВОЛЬНЕНИЕ ПО СОБСТВЕННОМУ ЖЕЛАНИЮ: ОШИБКИ И СПОРНЫЕ МОМЕНТЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
NIKA, RISK PLAN
Статья опубликована в журнале «Служба кадров и персонал» в 2010 г.
Расторжение трудового договора по инициативе работника – самое распространенное основание для увольнения. Именно поэтому наверное процедура увольнения в таком случае кажется элементарной. Но не все так просто, как кажется вначале. Рассмотрим основные ошибки и спорные моменты, связанные с таким увольнением. Первый спорный момент: Предупредил или нет? Согласно ч.1 ст.80 ТК РФ работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за 2 недели, если иной срок не установлен ТК РФ или иным федеральным законом. Каким образом предупреждают работодателя? Конечно же, написав заявление об увольнении. После этого работодатель визирует заявление, пишет на нем, должен ли работник «отработать» 2 недели или нет, секретарь или кадровик регистрирует данное заявление и т.д. Это стандартный порядок. Однако встречаются работодатели, которые по тем или иным причинам не хотят отпускать работника и заявление от него категорически принимать отказываются. Так, одна знакомая автора данной статьи устроилась на работу в небольшую компанию. Практически с первого же дня стало ясно, что эта не для нее. Однако при попытке вручить работодателю заявление об уходе она сталкивалась с тем, что его просто не принимали. «Я завизирую ваше заявление когда-нибудь потом», — говорил генеральный директор, секретарю компании было строго настрого запрещено данный документ регистрировать. Знакомая отправила заявление телеграммой. В результате генеральный директор просто принять ее отказался. Вобщем, история была длинная. И расставалась знакомая с данной компанией долго и с большими проблемами. На самом деле проблема в том, что трудовое законодательство не дает ответа на вопрос: считается ли работодатель предупрежденным работником об увольнении, если работодатель отказывается получать от него соответствующее заявление. Если мы обратимся к другим отраслям права, например, к ГПК, то узнаем из ст. 117 ГПК, что «адресат, отказавшийся принять судебную повестку или иное судебное извещение, считается извещенным о времени и месте судебного заседания». Но в ТК РФ такого прямого указания нет. И, с одной стороны, если работодатель отказывается получать телеграмму с заявлением об уходе – то вроде бы как он ее и не получал, а с другой стороны – не вечно же работнику работать на такого вредного работодателя? Первая распространенная ошибка: Теперь обратим внимание на одну ошибку, которую делают при увольнении по собственному желанию работника некоторые кадровики. Они считают, что у работодателя есть право после получения работника заявления об увольнении заставить его отработать 2 недели. На самом деле, как видно из ч.1 ст.80 ТК РФ работник по общему правилу должен не отработать 2 недели после написания заявления об увольнении, он должен предупредить работодателя заблаговременно об этом нерадостном событии. И, если после написания заявления, сотрудник заболеет, уйдет в отпуск и т.д. – соответствующий период времени (пребывания в состоянии нетрудоспособности, отдыха и т.д.) войдет в так называемые две недели «отработки», а точнее выражаясь, в 2 недели предупреждения.
Второй спорный момент: Когда предупредил? Итак, работник по общему правилу должен предупредить работодателя об увольнении за 2 недели. С какого времени начинается отсчет этих 2 недель? Один мой знакомый решил за период отпуска найти себе другую работу. И вот, за десять дней до его окончания ему повезло – и некий работодатель сделал ему шикарное предложение. Работник тут же побежал на почту и отправил заказное письмо с уведомление о вручении работодателю, допустим, 7 сентября. А вот работодатель получил данное письмо 13 сентября. Возникает вопрос: когда же все-таки работодатель считается предупрежденным работником об увольнении – в день отправки письма – то есть 7 сентября или в день получения – 13-ого? К сожалению, трудовое законодательство тоже не дает ответа на данный вопрос. И мой знакомый и его работодатель долго спорили о том, сколько же дней работник после выхода из отпуска должен отработать. В результате работник, дабы не ссорится с работодателем, согласился с его позицией. А вот кто прав был с юридической точки зрения, так и осталось неизвестным
Третий спорный момент: Должны ли работающие пенсионеры предупреждать работодателя об увольнении за 2 недели? Ст. 80 ТК РФ позволяет в ряде случаев уволиться работнику в тот срок, который он указал в своем заявлении. В ч. 3 данной статьи сказано, что в случаях, когда заявление работника об увольнении по его инициативе обусловлено невозможностью им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию и др.случаи), а также в случаях установленного нарушения работодателем трудового законодательства и иных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора, работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника. Опираясь на данную норму законодательства, зачастую многие пенсионеры считают, что они вправе уволиться от работодателя без предупреждения за две недели. Так ли это? По данному поводу среди юристов-трудовиков существуют две диаметрально противоположные точки зрения. Одни из них заявляют, что нет, не должен, так как это на их взгляд прямо следует из ч. 3 ст. 80 ТК РФ. Их оппоненты, защищая диаметрально противоположную позицию, приводят следующие аргументы. Несмотря на то, что юристы, обнаружившие в соответствующем пункте статьи «ключевое» слово «пенсия», отказывают на этом основании в категоричной форме работодателю в праве заставить пенсионера, как обычно говорят, «отрабатывать» две недели — данная точка зрения неверна. Если очень внимательно прочитать ст.80 ТК РФ, то станет ясно, что законодатель наделяет преимущественным правом на немедленное увольнение человека, выходящего на пенсию (т.е. того, кто пришел в организацию в трудоспособном возрасте, но которому на днях исполнится 55-60 лет), а не уже имеющего статус пенсионера. Такое положение вполне логично: ведь работодатель, чей сотрудник в ближайшее время достигнет пенсионного возраста, обычно заранее предполагает как один из возможных вариантов прекращение первым своей трудовой деятельности. В связи с чем представитель работодателя выясняет планы человека на будущее, узнает, сможет ли организация удержать данного работника или ему придется искать замену и т.д. Однако, если в момент перехода на пенсию работник не счел нужным увольняться, то права «неожиданно» покинуть организацию он лишается. Что опять-таки справедливо, ибо такое решение может быть способом уйти от ответственности в случае проверки в организации, если у такого работника не в порядке документация и т.д. Таким образом, ст. 80 ТК РФ «делает исключение» для человека, выходящего на пенсию (подобное событие происходит один раз в жизни), а не в случае пребывания сотрудника перманентно в статусе пенсионера. Для большей иллюстративности можно сказать, что разница между первым и вторым, как между невестой в день свадьбы и женщиной, уже давно находящейся в браке. В общем-то автору данной статьи логичнее и аргументированнее кажется вторая точка зрения, хотя точка в данном вопросе не поставлена. Четвертый спорный момент: Кем нарушения работодателя должны быть установлены? Напомним, что в ч. 3 ст. 80 ТК РФ сказано, что в случаях установленного нарушения работодателем трудового законодательства и иных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора, работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника. Вопрос в следующем: кем и в каком порядке данные нарушения работодателем трудового законодательства должны быть установлены, чтобы работник мог уволиться без предупреждения? Так, в одной организации заработную плату выдавали не два раза в месяц, как это полагается по закону, а один. Работник, решив, что этого достаточно, для того, чтобы не «отрабатывать» 2 недели, написал заявление об уходе и сослался на соответствующую норму ст.80 ТК РФ. Юристы работодателя, подумав над заявлением, сказали, что нарушение должно быть установлено либо прокуратурой, либо трудинспекцией, либо судом, а так как ни один, ни второй, ни третий орган ничего такого не установил – пусть работник работает еще 2 недели, как положено. В общем-то из статьи действительно неясно, какова процедура установления нарушения работодателем требований трудового законодательства. С одной стороны, нарушения существуют в объективной реальности и доказательством тому являются соответствующие документы – например, ведомости на выплату заработной платы. Значит, нарушение в принципе есть и установлено. С другой стороны «установлено» можно и трактовать как «установлено компетентным органом», но если учитывать, что сроки проверки прокуратурой работодателя составляют минимум один месяц, а на практике гораздо больше, и работа трудовой инспекции будет тоже в условиях кризиса не столь оперативной, работнику легче и быстрее отработать две недели, чем что-то с кем-то устанавливать. Потом работодатель может заявить, что нарушения могут устанавливаться только судом, а этот процесс, как известно, еще более длительный. В общем, в каком случае ч.3 ст.80 ТК РФ дает работнику соответствующие права уйти от работодателя, что называется «не попрощавшись», так и неясно. Вторая распространенная ошибка: «Мы не отдадим тебе трудовую книжку пока ты не передашь дела». На практике так работодатели заявляют очень часто. На что особо «продвинутые» работники зачастую отвечают руководству организации: «Вы не то, что мне ее не отдадите – вы мне ее принесете лично и очень попросите ее забрать». На самом деле, даже если работник передавать дела категорически отказывается – задержать трудовую книжку мы, конечно, можем. Но только каждый день такой задержки будем в конечном итоге оплачивать работнику как рабочий. Каких-либо действенных рычагов воздействия на работника в данном случае просто нет. В принципе, если в последний день он отказывается передавать дела, мы можем наложить на него дисциплинарное взыскание. А если до этого у него уже было одно неснятое дисциплинарное взыскание – уволить за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. С другой стороны, на практике редко встречается такая удача, что увольняющийся работник уже имеет одно дисциплинарное взыскание. Более того, в случае увольнения в этот день «по статье», а не «по собственному желанию» — скорее всего работодателю не избежать разбирательства в суде. Потому что, в общем-то, тоже непонятно, чье основание для увольнения здесь является приоритетнее. Поэтому лучше расставаться с работником так, чтобы у него оставалась мотивация передавать дела. Тем более, что передать их можно формально, а можно рассказать все нюансы преемнику. И это зависит скорее от порядочности и лояльности работника к работодателю, а не от того, сможем ли мы применить к нему меры воздействия. Ситуация осложняется, к сожалению, очень сильно, если работник материально ответственное лицо. Задерживать трудовую книжку из-за того, что тот отказывается передавать дела, мы не можем. Безусловно, абсолютно правильным с юридической точки зрения является обращение в суд с целью принудить работника к совершению определенных действий, но, учитывая, сколько тянутся суды, на практике реализация данного совета в принципе нереальна. Пятый спорный момент: В течение какого срока работник имеет право отозвать заявление? Согласно ч. 4 ст.80 ТК РФ, до истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление. Срок предупреждения об увольнении как известно по общему правилу составляет две недели. Но работодатель может позволить работнику уйти и без отработки. В одной организации произошла следующая ситуация. Одного работника попросили (мы знаем, что на практике и такое случается) написать заявление об уходе. Работник написал, попросил в заявлении уволить его в тот же день. Работодатель заявление завизировал, тут же был издан приказ об увольнении, работнику отдали трудовую книжку. А на следующий день сотрудник вновь появился на работе со словами: «Я имею право отозвать свое заявление об увольнении – ведь срок предупреждения о расторжении трудового договора составляет две недели, а он не прошел. А значит, несмотря на то, что существует приказ об увольнении, заявление я могу отозвать». Вобщем работодателю пришлось долго общаться с работником и его адвокатом. В результате работодатель выплатил работнику значительную сумму отступных. Однако, кто был прав в том споре, так и осталось неясным. С одной стороны, действительно, срок в две недели так и не истек, но с другой – приказ об увольнении уже есть…. Шестой спорный момент: Конкуренция оснований увольнения О нем мы уже упомянули, когда писали о второй распространенной ошибке, допускаемой при увольнении по собственному желанию. Напомним суть ситуации: сотрудник отказывается в последний день передать дела, на него накладывают второе дисциплинарное взыскание и увольняют «по статье», хотя существует заявление об уходе. С одной стороны, работодатель вроде бы как обязан уволить в этот день работника по его собственному желанию, с другой, у него есть право расстаться с ним «по статье». И, на чьей стороне правда, в общем-то исходя из действующего законодательства, не очень понятно. Впрочем, ситуации из этой серии бывают еще более экзотические. Одного моего знакомого незаконно отстранили от работы. Вначале он пытался ходить туда то со свидетелями, то без свидетелей, а затем, подумав, написал заявление об уходе и отправил его по почте. Работодатель знакомого был весьма специфическим и вместо того, чтобы обрадоваться тому, что ему прислали заявление об уходе, решил уволить работника за прогул. И далее, по почте, направил, ему требование написать объяснение причин отсутствия на рабочем месте. Работник ему честно в объяснительной ответил – «не пускаете меня – вот и отсутствую». Итак, предположим 8 сентября работник отправляет заявление об уходе и требование выслать ему трудовую по почте, а почти через полтора месяца работодатель ему высылает приказ, из которого явствует, что работник уволен за прогул. На что работник, естественно возмутился: я подал заявление по собственному желанию, 2 недели с момента моего предупреждения об увольнении давным-давно прошли. Наши отношения давным-давно расторгнуты и после того, как я ушел от вас сам, и трудовые отношения между нами были разорваны, уволить за прогул вы меня уже точно второй раз не вправе». «Но ведь есть ч. 5 ст. 80 ТК РФ, согласно которой, если по истечении срока предупреждения об увольнении трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, то действие трудового договора продолжается, — заявил работодатель. — Я получил твое заявление. Но увольнять тебя не стал. А ты не настаивал. Разве ты прислал мне какое-нибудь письмо, где написал, «я настаиваю»? А раз трудовой договор между нами тогда не был разорван и ты мой работник, я вправе уволить тебя далее за прогул». Насколько я знаю, работник обратился в суд, потому что креативное толкование работодателем трудового законодательства ему уж больно не понравилось, особенно с учетом того, что тот сам не пускал его на работу. Но чем он закончится – пока не ясно….